Les maîtres de la Loi. Étude sur la fonction dogmatique en régime industriel

Pour aborder cette étude, une difficulté primordiale doit être circonscrite c’est­-à-dire très clairement formulée. Je note donc une fois de plus ceci : le concept de fonction dogmatique n’est pas justifiable dans l’ordre épistémologique actuel où sont classés, étiquetés et mis en rapport les savoirs concernant les organisations en général et la reproduction du système industriel lui-même. Les travaux que j’ai conduits là-dessus ne sont pas à ce jour nommables et la méthode qui les inspire serait tenue pour une maraude, s’ils ne trouvaient audience en quelques cercles des plus restreints mais fort savants.

Précisons les choses. Le mot dogme et les substantifs ou adjectifs de sa famille inspirent horreur partout, y compris dans nos milieux scientifiques, sauf à inclure les questions les plus brûlantes dans une sorte de réserve érudite, lieu d’enferme­ment des savoirs disparus ou jugés en voie d’extinction, si ce n’est d’extermination méthodique. Ainsi va l’histoire des religions, érigée tantôt en distraction culturelle, tantôt en dépotoir des croyances éliminées par l’industrie. Alors même que la dogmatique – terme très opportunément restauré par l’historiographie juridique allemande¹ – a dévoilé sa portée d’énigme et quelques-uns de ses enjeux, aucune démonstration à l’heure actuelle n’est en mesure de vaincre l’indifférence la plus commune, une indifférence certes innocente, mais socialement très efficace.

En fait, une méconnaissance fonctionne, parce que quelque chose d’essentiel à l’idée que nous nous faisons de la Raison dans les institutions doit être préservé. Tandis que se développe la Révolution managériale², la question monumentale d’une science de la Loi – question inévitablement référée aux assises mythologiques du fonctionnement social – semble frappée de caducité.

Or, s’interroger sur la science et la Loi, qu’est-ce que cela comporte, dans le contexte où opère le système industriel ? La réponse ne fait aucun doute : il s’agit d’abord de reconnaître qu’à travers le refoulement du droit se joue une partie historique non repérée. Au fil de ce travail, on aura donc à tenir compte de ce qui traditionnellement fonde la reproduction dogmatique en général, telle que les Occidentaux l’ont notifiée : référence à l’amour politique³, stricte définition de la culture⁴. Mais aussi, la problématique du dogmatisme oblige à considérer d’un regard neuf nos rapports de sujets avec les messages institués, rapports sous-analysés en raison des idéaux scientistes de la communication duelle⁵. Sur cette affaire, l’histoire des productions dogmaticiennes enrichit incontestablement la réflexion, de même qu’elle permet de comprendre pourquoi, s’opposant aux talmudistes, les glossateurs latins n’ont jamais admis qu’un livre puisse être l’équivalent d’une patrie.

M’adressant à des historiens, je précise que la rubrique de cet article déborde évidemment le champ où moi-même ici je me place. J’aurai à utiliser quelques renvois aux notions mises en circulation par la psychanalyse ; précisons : par la psychanalyse non prédicante, non militante, celle à laquelle je me tiens⁶. Par ailleurs, je m’abstiendrai de théorie, sauf à me référer au concept opératoire de texte (en deux sens : texte, au sens historique courant, et Texte, au sens structural que j’introduis, c’est-à-dire le Texte absolu sans sujet) tel qu’à ce jour, d’après mes précédents travaux, je l’envisage. Quant aux sources d’histoire juridique, elles seront citées selon l’usage.

Le droit romain, comme assignation dogmatique de l’Occident médiéval

Dans le contexte scientifique actuel, on peut identifier sans peine la zone obscure de l’organisation industrielle : exactement là où la reproduction des systèmes d’institutions doit être considérée comme relevant de l’anthropologie, d’une anthropologie intégrant le fait incontournable de la découverte de l’inconscient par Freud. Jusqu’à présent, il n’est pas concevable d’observer cette reproduction en mettant l’objet social au rang d’une société nègre traditionnelle par exemple. À plus forte raison, n’est-il pas admis de reconnaître que, si par essence l’inconscient est juriste, l’étude du phénomène juridique en tant que tel puisse devenir la voie royale donnant accès aux supports mythologiques de la reproduction industrielle.

Autrement dit, les savoirs justificatifs du droit, au premier rang desquels figure la partie historiographique, constituent un enjeu, car politiquement le droit mobilise des croyants. Au regard du système juridique, nous sommes non pas des croyants raisonneurs, mais des croyants subjugués, au sens de l’orthographe suivante : des résonnants. Nous résonnons de la légitimité, d’une légitimité dont les formulations ont varié, mais qui invariablement déclare sur le mode rhétorique la juste cause à servir. La légitimité normalise, elle opère, comme le suggère l’étymologie latine, la mise à l’équerre des sujets humains à l’intérieur d’un système. Dans la perspective de l’histoire du droit européenne, les thèmes de la croyance juridique constituent des catégories interchangeables : l’impériale Majesté, la Raison écrite, Dieu législateur, etc., catégories interchangeables mais strictement définies selon les règles de l’art oratoire, art dogmatitien s’il en est, si important pour comprendre le rapport nécessaire entre le Droit et ce que j’ai désigné par la notion de solennisation de la parole. Se souvenir ici des grands pédagogues de l’Occident : Cicéron et Quintilien, auteurs inséparables de la genèse du droit romain depuis les temps classiques. Aujourd’hui, la mécanique du gouvernement bienfaiteur et scientifique sert de référence absolue de justification suprême dans l’économie générale du Texte, et cela nous montre que la fonction du leurre ne défaille pas, fonction d’un leurre absolument vital difficile à repérer dans notre jargon scientiste, mais que l’esthétique de Kafka, interprète méconnu du juridisme comme tel, a remarquablement mise en lumière⁷.

Ne nous étonnons pas que la rhétorique, avec ses jeux allusifs, ses circonlocutions, son formalisme, désarme les théoriciens du Management. Ainsi, pour prendre un exemple qui ne cesse d’inquiéter la réflexion américaine, la discipline nippone par la politesse et l’usage des gants blancs donne-t-elle lieu à des considérations pseudo-scientifiques sur la « féminité » des relations hiérarchiques dans l’industrie japonaise⁸. De telles remarques sont dans la ligne des doctrines comportementalistes, incapables de prendre en compte les montages de fiction de la culture. De même, il est utile de relever ici, afin de bien cadrer cet exposé, les hésitations, pour ne pas dire l’inconsistance dont font preuve certains théoriciens du droit, à l’intérieur du système juridique occidental, quand il s’agit de se représenter où nous en sommes. Le conservatisme le plus plat fonctionne alors comme une sauvegarde. Dans une société livrée aux idéaux ultra-modernes, la normativité elle­-même se trouve happée dans un discours scientiste. Les savoirs justificatifs font toilette, afin de s’adapter aux propagandes de la rationalité gestionnaire. On peut en remarquer les effets. Ce qu’il est convenu d’appeler anthropologie juridique, repoussant à bonne distance les travaux anciens les mieux reçus (ceux de Bachofen notamment), demeure une entreprise sans lendemain au cœur même des sciences sociales, tandis que l’histoire du droit, aujourd’hui en pleine déconfiture en France malgré tant d’appuis officiels, affiche une espèce d’horreur à la seule évocation des noms de Freud ou, pire encore, de Lacan ; on oublie, notons-le en passant, que Freud a été, si j’ose dire, consacré dans la littérature juridique par Kelsen, lui-même idole et repoussoir dans notre univers de juristes⁹.

Il serait vain d’ouvrir le procès du conservatisme, de ces attitudes défensives dont la brutalité parfois ne doit pas nous cacher la logique. Nous sommes aux prises avec les idéaux d’informatisation des normes, de dialogue dans la gestion du type des « Cercles de Qualité »¹⁰, de confusion entre le discours public et la parole privée, etc. Chez les juristes, il faut le reconnaître, en dépit de travaux précieux, l’histoire a fait fiasco, pour des raisons que le corporatisme ambiant empêche d’élucider calmement. L’histoire du droit s’est méprise sur elle-même, en édulcorant le phénomène juridique, phénomène d’une rigueur implacable : une sociologie improvisée et bon enfant, confortée par la longue tradition française d’hostilité à l’examen érudit des processus scolastiques, a ouvert la voie à une historiographie sans hypothèses, soucieuse de conformité aux propagandes, fertile en programmes mégalomaniaques¹¹. Malgré ce naufrage, l’histoire du droit n’en demeure pas moins la seule entrée possible vers l’étude de l’assignation dogmatique en Occident, vaste problème concernant directement l’expansion du système industriel.

Pourquoi l’histoire du droit est-elle si importante ? On ne peut trancher l’affaire qu’en reprenant le fil conducteur du juridisme occidental, inscrit dans une reproduction historique repérable par la lignée des textes. De quels textes s’agit-il ? Il s’agit des textes énonçant la science de la Loi. Une telle proposition exige d’être éclaircie par quelques remarques préalables sur le vocabulaire.

Science de la Loi doit s’entendre ici non comme concept moderne selon l’acception du mot science, désignant un savoir fondé sur l’observation de faits mesurables et destiné à promouvoir des applications techniques, comme c’est le cas au versant des expérimentations comportementalistes transplantant dans la vie sociale les méthodes conquises en laboratoire. Il ne s’agit pas de cela. La science en question se rapporte au savoir le plus équivoque, le plus énigmatique qui soit. Le savoir d’un pouvoir absolu supposé, doué de la capacité surhumaine de dire indéfiniment la vérité. Pour désigner cette science de la Loi, on peut user d’autres formules, dont je donnerai deux exemples, l’un emprunté aux sources des Quaestiones de iuris subtilitatibus (XII^e) : Templum lustitiae¹², l’autre à Kafka : Les Portes de la Loi ¹³. Autrement dit, la science, en l’occurrence, désigne le lieu logique d’un discours, du discours contenant l’oracle du pouvoir : un texte du Code théodosien repris dans la compilation justinienne et, à ce titre, longuement glosé à partir de la Renaissance bolonaise au XII^e siècle, se sert d’une expression remarquable pour identifier ce discours hors du commun : digna vox maiestate : traduisons littéralement : la voix digne de la majesté¹⁴.

Laissons de côté le trait poétique, les métaphores d’un savoir absolu supposé, savoir qu’il faut entendre comme le lieu qui sait. Ce trait poétique, usuel dans les présentations classiques du principe de légalité en Occident, notifie une justification suprême, que nous comprenons parfaitement, parce que nous aussi nous sommes des sauvages, dépeceurs du corps imaginaire d’un Autre imaginaire où se trouverait la force de la vérité, ce dont témoigne l’iconographie, encore peu étudiée, de la transmission juridique. Les allusions poétiques délimitent un lieu mythique ayant vocation logique, auquel se rapporteront nécessairement d’autres savoirs, tous les savoirs légalistes destinés à faire fonctionner une société, dans la perspective où opère la Loi. La poésie vient à cette place, parce que pour nous Occidentaux, inclus dans cette tradition, comme pour toutes les cultures de la planète quelque chose d’indicible relatif au savoir absolu doit néanmoins être énoncé. En d’autres termes, le trait poétique, si marquant dans l’histoire des supports rhétoriques du juridisme occidental, signale un point essentiel : une assignation mythologique, sans laquelle il n’y aurait pas de communication sociale.

Or, la communication sociale, que serait-elle sans la parole et que serait la parole dans un groupe humain, si elle n’était reconnue, c’est-à-dire instituée ? Il faut répéter ces truismes. Un système juridique est avant tout une technique sociale de la communication, la seule qui puisse obtenir l’entrée des sujets humains dans la Loi.

La fonction dogmatique peut alors être précisée et nous allons faire un pas de plus dans cette étude. Ce que, d’après la haute histoire des doctrines auxquelles l’école juridique allemande a fait le plus brillamment écho jusqu’au XX^e siècle en Europe, avant comme après Savigny par conséquent¹⁵, nous nommons la dogmatique, concerne l’histoire fondamentale des concepts et de la méthode à la fois pour le droit et pour la médecine. Étrange rapport, progressivement analysé depuis l’œuvre centrale de Paul Zacchias au XVII^e siècle, dont les Quaestiones medico-legales¹⁶ ont mis en lumière la visée première commune au droit et à la médecine : le corps humain.

L’enjeu de la fonction dogmatique peut être ainsi sommairement défini. C’est le corps humain lui-même qui est l’enjeu. Cette mise est jouée socialement dans des espaces de textes, espaces reliés à la référence mythologique du lieu qui sait (au sens le plus fort énoncé par le droit romain), pour le compte, en toute société, d’un impératif suprême commun à tout le genre humain, l’impératif de la reproduction. Autrement dit, ce que met en rapport la tradition occidentale, aujourd’hui parfaitement repérée grâce à l’érudition juridique, entre le droit et la médecine n’est rien d’autre que ceci : la loi de la reproduction humaine. La très riche histoire du terme dogmatique est l’histoire des espaces de textes concernés par le lien à la référence mythologique, espaces en communication obligée, parce que la reproduction humaine implique que le biologique se noue à la fois au social et à cet étrange savoir du corps lui-même, savoir qualifié par Freud d’inconscient. La façon dont ces registres repérables avec précision sont noués est un mécanisme lui aussi précis. J’appelle ce mécanisme la fonction dogmatique.

Ces éclaircissements sont suffisants pour jauger l’importance de l’histoire du droit. Étudier la production et la reproduction des textes à travers lesquels sont identifiés et classés les savoirs de normalisation véhiculés par le juridisme occidental met en évidence le côté classique des institutions industrielles, je veux dire leur facture anthropologique pure et simple. De ce fait, la fantasmatique sociale et les propagandes d’une gestion hors culture et hors histoire, sans commune mesure avec les mises en scène mythologiques du pouvoir prétendu déclassé par l’industrie, trouvent leur limite. La technologie se développe sur un mode inouï, mais les institutions certainement pas et ne seront jamais scientifiques, au sens comportementaliste du terme. La société de masse existe imaginairement ou comme violence bien réelle ; mais cette référence à la masse, trop souvent rapportée sans critique à l’expression freudienne de Massenpsychologie, ne dit pas tout, en particulier elle évite d’aborder la question très difficile du nouvel univers symbolique industriel, où le juridisme, bien que détourné ou masqué, réapparaît inévitablement, parce que le discours de la Loi ne peut être aboli, étant la condition même de la reproduction sexuée du genre humain. C’est vers d’aussi fortes leçons que nous oriente l’histoire du droit.

Notons donc quelques points élémentaires d’ancrage :

a) La fonction dogmatique a partie liée avec l’histoire des sciences elle-même

Sauf à réduire la fonction dogmatique à la caricature de ses perversions au cours de l’histoire politique, il est nécessaire de remarquer ici la portée des développements du droit. La relation entre le droit et la médecine est inscrite au cœur de l’ancienne théorie de la science et projette un jour très neuf non seulement sur l’idée même de normativité, comme nous allons le voir, mais aussi sur les rapports entretenus par les sciences modernes avec les concepts de savoir et de vérité élaborés dans la mouvance juridique. Sur ce terrain, les recherches de M. Herberger, dont j’espère qu’elles vont faire réfléchir en France, patrie d’un anti­-dogmatisme de pacotille¹⁷, comblent une lacune et dépassent en importance Thorndike. À certains égards, elles sont encourageantes pour les remarques faites ici et là, notamment par M. Foucault, à propos de la politique et du savoir dans l’orbite médicale. Cependant, il reste à étudier de plus près la place du droit romain, au regard du discours de la science, notion aujourd’hui compromise après tant d’usages inconsidérés. La compilation justinienne a fourni aux institutions du savoir, à travers le ius commune encerclé par le système romano-canonique des gloses, la base d’un discours universel de la vérité, discours d’autant plus remarquable qu’il a précédé, ainsi qu’en témoigne la précocité des traités de procédure avant l’essor des commentaires bolonais (milieu du XII^e siècle)¹⁸, les pratiques judiciaires d’abolition de l’ordalie. Or, que signifie l’ordalie ? Essentiellement ceci : que la vérité dans un procès se joue par un rapport sans médiation avec Dieu (en termes de psychanalyse, nous dirions : par un rapport imaginaire de meurtre avec le grand Autre), de sorte que l’accusé ou l’intervenant met son propre corps dans la balance. Dieu va dire la vérité à travers le corps-otage de l’appelant. Par ses élaborations sur le témoignage, sur les indices, sur l’écriture authentique ou privée, le droit romain constituait une rupture radicale avec la technique des appels incessants au miracle. Ainsi la question de la vérité se trouve-t-elle déplacée, ou plus précisément scindée, le garant divin devenant la référence d’ensemble du dispositif juridique et, pour ainsi dire, barrée par la division fondamentale, romaine par essence, du droit public et du droit privé. Autrement dit, ce qui fait autorité dans un procès, ce n’est plus le corps d’un patient, mais la ratio, notion scolastique fort complexe pouvant inclure le texte comme tel, à partir de laquelle la théorie du fait et de l’interprétation, chez les juristes, jouxte celle de l’expérimentateur. Ainsi l’alliance a-t-elle été fondée entre le droit et la science, pour faire triompher la Raison, selon les doctrines dogmaticiennes du savoir. Retenons de cette manœuvre des textes romains par le droit romano-canonique, si heureusement désigné par les historiens allemands de droit savant (par opposition aux droits mettant en œuvre la procédure barbare répandue en Europe après le V^e siècle), son effet de discours : les pratiques scientifiques, telles que nous les connaissons aujourd’hui dans la gestion où elles déclassent les tournures qui jusqu’au XX^e siècle mettaient en scène le juridisme traditionnel, deviennent repérables comme production néo-juridique, dès lors qu’elles opèrent selon le principe mythologique de base, énoncé pour la culture industrielle par le droit romain. Quel est ce principe ?

b) Un principe mythologique fondamental : l’Écrit vivant

S’il n’est pas impensable, malgré les idéaux scientistes, de situer anthropologiquement le système industriel, tel que l’histoire occidentale l’a conçu et l’exporte, il faut comprendre en quoi ce système se différencie d’autres modes de la reproduction institutionnelle et pourquoi les changements culturels, induits par l’industrie telle qu’elle est, ont la signification de carnages, carnages métamorphosés, dans le discours normatif international, en transformation pour le développement. Empruntant à l’un de ceux qui m’ont le plus sûrement guidé vers l’étude des espaces dogmatiques, Ernst Kantorowicz, une formule très appropriée,  je dirai que le concept gestionnaire d’efficiency, si remarquablement fondé¹⁹, a éliminé toute référence au sacrifice humain, de sorte que les mises à mort de notre époque, par milliers ou millions, devenues méconnaissables, ne sont plus que des opérations de liquidation ou d’inévitables accidents de la circulation politique. L’efficiency a fabriqué une censure jamais vue : il est interdit de concevoir ou de chercher à comprendre que des humains puissent courir à la mort pour la vérité, pour la vérité écrite dans un texte. Ainsi, ai-je déjà dit, interloquée par l’évolution des régions arabes pétrolières marquées par la lettre du Coran ou par les brutales méthodes d’identification à la lettre maîtresse dans la Chine de Mao, la futurologie se prive­ t-elle d’un atout : travailler précisément la question du rapport humain à l’écriture, question non seulement complexe (bien plus complexe que le laissent entendre tant de psychanalystes, dans la torpeur de l’académisme qui succède à J. Lacan), mais de nature à provoquer l’effroi.

Sur ce terrain, l’histoire du droit apporte vraiment du nouveau, à condition d’être interrogée de façon moderne. En ayant recours à la logique des messages adressés, dans une société humaine dogmatiquement constituée, à des corps doués d’inconscient, nous pouvons apercevoir la portée structurante des énoncés mythologiques romains dans notre reproduction institutionnelle. Structure ici au sens latin d’une construction stylisée, terme adéquat chez Augustin pour énoncer métaphoriquement l’ordre liturgique, structure d’amour dit-il (structura caritatis)²⁰. Là, nous y sommes. Il s’agit de faire un constat, constat douloureux au scientisme ambiant. Le rapport humain à l’écriture relève d’abord d’une érotique des institutions. Sauf à considérer la sexualité comme sexisme ou pure génitalité, la question du gouvernement social par l’écriture est indissociable de la logique inconsciente, c’est-à-dire d’un amour de l’objet messager, amour du message comme tel. À ce niveau des institutions, la notion de signifiant, mise au jour par Saussure et maniée par Lacan avec une grande dextérité, prend tout son poids et réitère la fonction essentielle de l’énigme dans la communication sociale. Cette dimension de manœuvres politiques et gestionnaires est aujourd’hui totalement déniée dans les sciences managériales. Cela prouve que celles-ci n’ont pas d’abord pour but de faire progresser notre analyse du fait humain, mais l’accomplissement juridique du gouvernement des sujets.

La problématique ouverte ici par l’histoire du droit peut être ainsi proposée : quel est le mécanisme par lequel est mis en scène l’amour de l’objet-messager dans la tradition juridique occidentale et pourquoi celle-ci a-t-elle produit la doctrine essentielle à la gestion industrielle, d’après laquelle un texte n’est pas un objet d’amour mais un simple transmetteur d’information ? Il est probable que là se joue l’un des grands malentendus sur la communication interculturelle, telle que la méthodologie à prétention universelle aujourd’hui en honneur parmi les experts des Nations unies (experts formés d’après les idéaux gestionnaires) l’entend, car dans d’autres traditions juridiques (incompatibles avec la notion d’efficiency), islamiques ou talmudiques en particulier, nos manières de traitement du texte peuvent faire figure d’imposture. Je m’en tiendrai à des remarques élémentaires, visant les sources mythologiques de la normativité en Occident. Partons de la formule inscrite au Digeste : viva vox iuris²¹.

Cette formule, appliquée indifféremment à l’empereur ou au pape selon le principe de concordance de l’Utrumque ius chez les romanistes et canonistes médiévaux, est généralement rapportée à la théorie des sources du droit transmise à l’Occident par la collection byzantine redécouverte, comme l’a montré P. Fournier, dans le contexte des propagandes de la Réforme grégorienne (fin XI^e siècle)²². L’auteur au nom duquel cette collection – socle de tout le juridisme européen – a été composée, l’empereur Justinien (527-565), est lui-même l’illustration de la formule, riche de toute la tradition romaine antique, telle que le Bas-Empire chrétien l’a canalisée et réaménagée. La voix vivante du droit, c’est la voix de l’oracle. Pas plus que d’autres expressions (Imperator-deus, par exemple), celle-ci n’implique une quelconque confusion entre le pouvoir et Dieu. Ni les jurisconsultes de Justinien, ni leurs commentateurs du Moyen Âge n’étaient dupes de la métaphore ; sans doute l’étaient-ils autant que nous, lorsque l’idée du gouvernement scientifique, au nom de la science, nous séduit. Dans les deux cas, ce que nous appelons le pouvoir opère au nom de, c’est-à-dire par représentation d’un irreprésentable. Quand les juristes de la mouvance latine ont utilisé le terme de vicaire (vicarius) pour désigner le titulaire du pouvoir absolu, l’empereur ou le pape, plus tard tout monarque, ils ont exprimé naïvement une vérité première d’essence mythologique : l’empereur (ou le pape) est un corps aliéné, tout comme l’esclave­ vicaire du droit civil romain gère (vices gerit) les biens de son maître, grâce à des montages de fiction dont la procédure formulaire classique, agitant l’Édit du préteur, nous montre l’extrême subtilité. La divinité du corps aliéné-pour-le­ pouvoir est une divinité feinte, une mise théâtrale, une folie sacrée, c’est-à-dire non psychotique. Comme l’ont très bien vu les glossateurs, dont la doctrine sert ici d’appui aux démonstrations d’E. Kantorowicz et de G. Post²³, nous sommes dans le domaine de la fiction figurant la vérité.

Que peut nous enseigner cette fiction, dans la perspective d’un repérage de la fonction dogmatique pour la culture industrielle ? Très exactement ceci : nous appartenons à une culture dans laquelle un corps humain mystiquement aliéné tient lieu de livre absolu. L’État est sorti de ce montage.

Si je fais cette remarque en m’exprimant au présent, c’est que le corps humain tenant lieu du livre absolu est un montage qui n’intéresse pas seulement notre passé historique, mais la structure même, c’est-à-dire un principe de répétition sur lequel se fonde la notion de texte à laquelle je me réfère si souvent pour rendre compte d’une logique des variations affectant divers éléments de l’ensemble. Selon le mode de fonctionnement de la fiction juridique, l’écrit vivant est un arrangement qui porte à conséquences, car il intéresse aussi bien le système hiérarchique des interprétations, promu dès le Moyen Âge par les emboîtements de l’Utrumque ius, que l’assise première des procédés bureaucratiques de gestion rendus possibles par l’ingéniosité des glossateurs, ou quantité de notions fondamentales dans l’histoire du droit civil, commercial, etc.

Commentons un instant ce que nous enseigne la fiction comme telle. Par rapport à des conceptions autres, talmudiques notamment, l’écrit vivant paraît être une formule bien singulière. Une maxime romano-pontificale permet d’expliciter le trait : il a toutes les archives dans sa poitrine (omnia scrinia habet in pectore suo)²⁴, maxime qui noue la politique et l’idée même de législateur à la poésie mystique de l’amour divin. Le problème n’est pas d’inventorier les signes d’une permanence de la métaphore du cœur à travers les textes les plus divers – entreprise érudite déjà riche, peu reliée aux sources juridiques – , mais de créer les conditions d’une interprétation anthropologique sérieuse. Or, les institutions romano-canoniques sur lesquelles demeure construite la gestion industrielle, véritable superstructure du dispositif textuel, sont fondées sur un discours qui dénie quelque chose d’essentiel dans l’ordre des relations entre le corps et l’écriture. La question de l’écrit et du texte est-elle aussi celle du corps ? Voilà la question. Si le cœur du pontife est le cœur du savoir, que signifie, pour le juridisme occidental, cette allusion à l’anatomie, c’est-à­ dire, qu’est-ce qu’une interprétation ?

Dès que l’écrit est en cause, le corps est en question. La psychanalyse laisse entendre de quel lien vital il s’agit. L’anatomie mystique est un dépeçage et nous savons qu’un texte joue parfois comme un couteau, ainsi qu’Origène nous a montré, récit bouleversant malheureusement traité en anecdote²⁵. Sur ce terrain, la fameuse novelle 146 de Justinien, tant de fois reprise et commentée, apporte une précision pour nous capitale, en posant le mode d’interprétation juif accomplissant la circoncision comme le point de folie qui sépare les institutions romaines du juridisme juif²⁶. Notation importante aussi pour une histoire de l’antisémitisme latin.

Le lieu de fiction, à partir duquel s’articule la logique des messages dans le système juridique romain, nous est accessible par la médiation d’un corps mystiquement aliéné comme écrit vivant. Ce corps est l’Écrit vivant, ce qui, du point de vue de la manœuvre symbolique dans les institutions, constitue la note essentielle du répertoire fondateur. Alors que, pour le juridisme talmudique, la circoncision devient pour chaque sujet sa propre marque d’interprète et la preuve de son allégeance à l’Écrit absolu (en termes de psychanalyse, le rapport du sujet humain au lieu logique du grand Autre) par le détour symbolique d’une inscription du corps, pour le juridisme latin un seul corps, dirais-je, est en cause pour fonder l’interprétation, le corps dans lequel s’incarne le savoir d’un Autre absolu qui garantit tout savoir dans la dimension d’un sacrifice exigé de tous les interprètes. La théorie médiévale du ius condendi leges et interpretandi, si précieuse aux États administratifs en gestation dans la pratique pontificale²⁷, est révélatrice des facilités offertes par le droit romain à la banalisation de l’écrit, à la démultiplication des instances du pouvoir absolu par la généralisation des relations sociales gérées par l’écrit au nom de l’écrit incarné. Apparemment, l’agencement mythologique occidental déjoue la violence du rapport humain à l’écriture et au texte, sous réserve d’un surinvestissement du phénomène « littéraire », artistique en général, qui devait opérer un déplacement significatif, sauvegarde pour la subjectivité dans la dureté du rapport prétendu objectif, purement informationnel, entre le sujet humain et le message, tel que la tradition romano-canonique le conçoit. L’aliénation mystique du souverain-médiateur signifie que, dans le rapport imaginaire au lieu qui sait, un seul est censé payer pour tous les autres, et que, de ce fait, socialement les textes changent de nature, ils cessent d’être sacrés. Mais cette délégation au souverain produit un effet massif : elle donne à la politique valeur de lien symbolique et ouvre la voie à toutes sortes de combinaisons institutionnelles, l’allégeance au pouvoir absolu quel qu’il soit ayant rendu pensable, de façon précoce, la souveraineté de ce que Marsile de Padoue appelait« la communauté civile parfaite », autrement dit l’avènement des sociétés laïques²⁸.

L’idée gestionnaire du texte-document n’est donc pas moins mythologiquement fondée que ce à quoi elle est censée s’opposer. C’est une manifestation culturelle, ni plus ni moins. En interrogeant plus avant l’histoire du droit, on aurait à noter la difficulté de démêler les nombreuses ramifications du principe mythologique de l’Écrit vivant, lié non seulement à une théorie du savoir, mais encore à la notion même de Loi. Les formulations classiques sont éloquentes à cet égard : la Loi qui respire (Lex animata) est aussi, nous l’avons vu, un équivalent de la voix vivante du droit. Reportons-nous au droit romain et nous comprendrons ce que signifie cette Loi, comme science de la Loi, comme science de la Loi de la reproduction du genre humain.

c) La capacité stratégique du droit romain

Indissociable du jeu dogmatique industriel, le droit romain doit être réinvesti comme concept, afin qu’une recherche sur la reproduction des organisations liées au destin de l’industrie soit non seulement possible, mais propice aux effets sociaux d’interprétation. Je n’attache pas d’importance aux réflexions d’aujourd’hui sur la crise de l’Occident, rabâchage séculaire indéfiniment relancé et qui conforte la répétition des fantasmes de culpabilité, au versant des sociétés dominantes où nous sommes. On ne doit pas en attendre de clarification, pour la simple raison que celle-ci supposerait, de la part des spécialistes de la crise en question – crise à tenir pour un épisode de plus –, moins de mises en cause faciles et davantage d’interrogations modestement classiques, patiemment érudites et méthodiques, sur les éléments constitutifs d’un mode de jouir spécifique, autrement dit sur la spécificité sauvage de ce qui, pour nous, aménage la Loi. En cette matière si difficile, les historiens ont une responsabilité particulière.

Le rejet des études visant le juridisme et plus précisément le droit romain, devenu objet de rebut chez les historiens du droit eux-mêmes, indique où est le verrou. Je tiens ce rejet pour une impasse féconde, car les censures ont toujours une fonction essentielle dans une société, celle de désigner la zone angoissante de la vérité. Mieux vaut donc se livrer à l’oubli et cultiver les doctrines ingénues du comportementalisme, acharnées à réduire les problématiques sociales à la satisfaction des besoins²⁹. Précisément, c’est là que le bât blesse. Le comportementalisme, massivement présent dans la gestion, veut ignorer que l’humanité est assujettie à la loi du désir et que la satisfaction des besoins transite nécessairement par le lieu des fictions. Cependant, le fiasco des prévisions sur la fin des religions, sur le monde uni par le progrès commercial, etc., ne donne aucune leçon, car la volonté d’ignorer notre propre statut anthropologique est encore plus efficace que les déconvenues, et les institutions n’entendent que la force. Dès lors, que l’histoire du droit soit une distraction ou une survivance académique, rien de plus naturel par conséquent, dans la mesure où elle contribue, se diluant dans un sociologisme des plus sommaires mais rassurant, à méconnaître la radicalité du système d’institutions qui a fait et soutient encore la gestion industrielle.

La question de la Loi et du mode de jouir (jouir au sens juridique : jouissance d’un droit, d’un statut, etc.) chez les Occidentaux ne peut être étudiée en se dispensant du long détour romain, sans lequel notre propre dispositif mythologique demeure inconcevable. Le principe de l’Écrit vivant stipule le pouvoir absolu comme une place et que celui-ci fonctionne comme producteur et propriétaire du sens ; il nous faut bien admettre que les jeux d’institutions sont d’abord jeux de langage et remuent les humains en tant qu’êtres de parole. Du même coup, la question de la Loi se trouve posée en même temps que celle du pouvoir.

Qu’est-ce que la Loi pour les Occidentaux ? C’est la Loi, telle que le système romain l’a produite et reproduite épiphaniquement, c’est-à-dire sur le mode du discours resplendissant de la vérité à l’adresse du genre humain. J’use ici du mot système, si utile depuis Melanchthon pour désigner le gouvernement de l’écriture et si familier à la théorie juridique allemande, fondamentale pour toute réflexion sur le pouvoir.

L’étude du système du droit romain a atteint aujourd’hui une espèce de perfection érudite, grâce aux travaux d’H. Coing et à l’entreprise d’historiographie universelle qu’il a suscitée et conduite à bonne fin³⁰. Une préoccupation constante d’interprète, l’intelligence de l’empire politique du droit romain dans le monde industriel, l’audace de maintenir l’histoire du droit privé, de la matrice Ius civile comme telle, à l’initiale de la recherche juridique fondamentale, voilà, si j’ose dire, les atouts dont a joué H. Coing et qui conditionnent les démonstrations à venir. Si j’ajoute à ces remarques l’indication de l’extraordinaire bilan offert aujourd’hui par l’entreprise d’érudition canonique de S. Kuttner, le versant second de l’Utrumque ius apparaît désormais aussi richement doté d’instruments de travail que le versant romain³¹. Reste à envisager la portée d’une telle mise, du point de vue auquel ici je me place : l’examen de la question de la Loi.

Je me bornerai à quelques notations essentielles :

- Les matériaux en provenance du droit romano-canonique nous viennent en aide, pour échapper aux simplicités répandues par le psychologisme ambiant, auquel la psychanalyse sacrifie dès lors qu’elle se diffuse comme une propagande. L’inconscient ne peut être aboli. Le discours romano-canonique nous enseigne que le concept de Loi (pivot d’une théorisation analytique ayant à rendre compte de la question mythologique de l’inceste dans son rapport à l’ordre du pouvoir) ne peut être éclairée sans le recours à la science juridique de la reproduction. Il y a un accès typiquement occidental à l’institution du corps humain, par exemple et surtout à travers la réglementation du droit civil concernant la famille, les principes successoraux, etc. Cette réglementation, dont les casuistiques sexuelles sont indissociables, fait pièce aux élaborations généalogiques inconscientes : le dispositif de la Loi, aussi fondamental en Occident que dans les cultures sauvages, a notamment pour fonction de signifier à tous les sujets qu’on ne peut être frère de son père, père de sa mère, etc. Sur ce terrain, se joue le destin d’une société dans la manœuvre des inconscients. Mais il est nécessaire de noter l’ampleur de la problématique. L’oubli des procédés juridiques du discours au moyen desquels le corps est institué, c’est-à-dire enserré avant la naissance ex utero dans les écrits de la Loi, fait obstacle à ce que nous reconnaissions comme un fait primordial de la culture industrielle, l’ensemble des présupposés dont procède la conception que j’ai appelée psychosomatique de l’homme. Autrement dit, pour des raisons politiques jusqu’à présent inanalysables, parce que par tradition nous les confondons avec la rationalité tout court, les assises dogmatiques de la psychologie colportée au nom de la gestion ultra-moderne sont tues, laissées pour compte. À moins de considérer la science historique comme un dépotoir ou une entreprise de loisirs sociaux, il faudra bien un jour ou l’autre déterrer les savoirs dogmaticiens fondateurs, non seulement la patristique commentant les fameux conciles œcuméniques de l’Antiquité à travers les collections canoniques antérieures à Gratien, mais aussi les sources scolastiques de la psychologie telles que Dom Lottin les a identifiées pour le XIII^e siècle³² et plus encore les jurisprudences romaines classiques faufilées jusqu’à nous par le truchement de Justinien, comme par exemple la lex Aquilia, base d’une conception de la subjectivité mesurable dont tirent parti les droits modernes de la responsabilité civile³³. Ni la réflexion sur les sciences « psy » désormais en plein essor (mais pour quelles causes ?), ni la théorie des fondements de la médecine scientifique n’échapperont à la remise en cause de nos présupposés culturels. Ce que Freud a promu par la découverte de l’inconscient, c’est une étape inévitable pour l’anthropologie, qui devra revenir sur ses pas en critiquant nos illusions scientistes, à l’abri desquelles nous méconnaissons la radicalité de la culture industrielle. Pas plus que les peuples non industrialisés, nous ne saurions vivre sans un discours allégorique de la division du sujet humain ; le psychosomatisme occidental tient lieu d’un tel discours.

- Autre notation essentielle : d’où provient la force historique du droit romain ? Je laisse ici de côté les repérages déjà obtenus, grâce à l’histoire générale ou à la réflexion, périodiquement renouvelée par les historiens-juristes, sur la tradition des grands concept occidentaux gravitant autour de l’idée même de Loi. Sur ces deux versants, Koschaker et plus récemment P. Stein sont des lectures représentatives, à compléter par l’historiographie italienne classique dont Calasso demeure le chaînon typique³⁴. Je me place ici d’un autre point de vue, j’envisage le droit romain comme outil anthropologique pour l’humanité industrielle. Cet outil, qu’est-ce donc ? Il s’agit précisément de la science de la Loi, formulée, comme je l’ai indiqué, d’une certaine façon mythologique pour nouer le biologique au social et à l’inconscient. Déjà, l’aménagement du lieu qui sait, sous la référence à l’écrit vivant, c’est-à-dire au pouvoir absolu incarné, nous met sur la voie de comprendre ceci : le système tout entier va dans un certain sens, qui n’est pas celui d’autres systèmes dont l’anthropologie classique a démontré l’extrême variété. Pour identifier comment notre système tourne sur lui-même et se reproduit, il suffit d’accepter l’idée que le droit romain constitue une expérience humaine parmi les expériences d’institutions grâce auxquelles l’humanité s’est reproduite. Cette expérience est une manière de mettre en scène ce que, en termes de psychanalyse, nous devons appeler la fonction imaginaire du phallus, dont procèdent les enjeux œdipiens et de castration symbolique, enjeux inconscients de toute vie humaine. Dès lors, nous savons sur quel terrain privilégié le droit romain a joué son destin : sur le terrain de la reproduction même, c’est-à-dire en matière de droit privé et dans les rapports de celui-ci avec le principe même du pouvoir. Autrement dit, la question de la Loi doit être posée au niveau où la psychanalyse l’a posée, au niveau du dispositif familial. Je n’insisterai pas sur ce niveau fondamental, que nous allons retrouver plus loin. Mais la problématique doit être annoncée, par l’évocation de ses articulations fondamentales. Observons donc ceci :

1) Le droit romain a mis en œuvre, sans faille dirais-je, ce que Bachofen a si justement désigné comme « triomphe de la paternité romaine »³⁵. Cette remarque va très loin car non seulement elle inscrit le christianisme, sur cette affaire considérable de la structuration symbolique des humains, dans la logique du droit romain, mais elle ouvre sur les questions les plus névralgiques posées par le progrès technique et par les propagandes pour la gestion scientifique. Est-il concevable que le système industriel abolisse sa propre logique, en matière de droit privé notamment, par exemple en mettant sur le marché médico-chirurgical le libre choix du sexe, du sexe considéré alors comme si les assignations imaginaires d’un sujet pouvaient être tenues hors du rapport mythologique avec la métaphore paternelle ? S’agit-il, à propos de cet exemple, d’un regain des fantasmes sociaux de toute­ puissance ou, si une révolution aussi radicale est possible, quel en sera le prix, quant au développement des psychoses dans les générations qui nous suivent ? La question d’une société prétendue sans père, c’est-à-dire hors du jeu métaphorique d’un objet institué porteur de la Loi, se pose en Occident dans des conditions anthropologiques particulières, fort bien éclairées par l’histoire du droit romain. Il faut savoir que nous appartenons à une culture qui, dans le contexte d’un juridisme très spécifique, opère le télescopage entre la fonction biologique du géniteur et la fonction symbolique du père. Cela porte à conséquences et peut expliquer, pour partie au moins, la perplexité, voire l’aveuglement, des instances politiques ayant à faire des choix législatifs.

2) Le droit romain se propose non seulement comme technique juridique, mais comme principe de législation universelle. Ce principe non négociable a justifié dans l’histoire non seulement l’essor d’un droit que nous appelons aujourd’hui international³⁶, mais encore, quant à la réflexion générale sur les institutions, la formule équivoque histoire-du-droit-romain, entendue ici comme concept lui aussi juridique, mais à l’échelle de ce qu’il faut bien qualifier de théogonie. Autrement dit, le droit romain s’est inscrit dogmatiquement en anthropologie, au sens traditionnel d’une science de Dieu et de l’Univers, incluant et instituant l’homme comme microcosme. Les développements-fleuve sur le droit naturel et sur les catégories originelles du droit ont été le pivot de raisonnements destinés à formuler la légitimité du système d’un point de vue strictement logique. Il est intéressant de relever ici qu’incapable de saisir, grâce à des outils d’étude appropriés, la cohérence juridique de sociétés fonctionnant d’après un dispositif familial différent, le juridisme occidental considérerait logiquement ces sociétés comme étant sans Loi, c’est-à-dire comme si, chez elles, l’inceste était de règle dans un système de non­-juridisme comparable à celui des animaux³⁷. Dans sa conquête de la planète, l’industrie a disposé aussi de cette arme absolue : la lutte contre l’état sauvage, pour diffuser la logique romaine de la Loi.

L’instance scolastique et la descendance des textes

Des quelques problèmes ainsi recensés, il faut retenir la portée générale. L’étude du phénomène de la loi remet en vigueur un constat que les conceptions behaviouristes de la gestion, trop influencées par les sciences expérimentales, tendent à éliminer de l’horizon politique. Ce constat hantait le juridisme tradition­nel : étant pris dans autre chose que le pur fonctionnement des sens et des sensations, les humains sont travaillés sans fin par le désir. Un juriste publiciste d’une valeur exceptionnelle, Thomas Hobbes, dont le Leviathan fait encore parfois l’objet de détournements intempestifs, a désigné le recommencement indéfini du désir de l’homme en une formule très forte : « To assure for ever the way of his future desire » (chap. XI, « Of the Difference of Manners »). En termes plus modernes, plus théoriques, tenant compte de ce que la psychanalyse nous apprend du mécanisme du désir, nous pourrions dire ceci : la fonction dogmatique consiste, dans une société, à prendre acte du désir impossible à combler et de la nécessité de reconnaître, par les moyens appropriés à la reproduction de l’espèce, que la dimension du manque est la dimension même des jeux d’institutions. Pourquoi ? Parce que les humains, demeurant liés jusqu’à la mort à l’enfance de leur désir, c’est-à-dire, comme le démontre l’expérience clinique du mythe œdipien dans la cure, au désir de leur enfance qui en tout premier lieu se rapporte au désir de la mère, doivent entrer dans la parole de telle sorte que cette parole fasse aussi lien social. Les jeux d’institutions sont les jeux de la Loi, de cette Loi qui par un interdit fondamental introduit les humains à l’espace du manque, en les faisant sortir du désir univoque de la mère. La loi est une fonction, assumée pour chaque sujet dans la triangulation œdipienne par le père, ce que nous appelons un père. Tout le dispositif juridique repose sur ces fondements-là, parce que là se joue le principe d’autorité et de légitimité. Les institutions ont donc affaire prioritairement au mécanisme du désir humain, à la reconnaissance généalogique. Cela doit être tenu comme un fait primordial, afin d’étudier l’extraordinaire flexibilité du droit romain dans l’histoire occidentale et comprendre que cette histoire, elle aussi, est un phénomène de structure.

La reconnaissance généalogique, c’est-à-dire l’organisation d’un ordre humain de transmission, est au cœur de tous les systèmes institutionnels, d’une manière ou d’une autre, parce que la question des origines du pouvoir et de la Loi s’inscrit nécessairement dans les représentations sociales essentielles. Le discours de légitimité demeure partout une donne inévitable. Si j’ose ici glisser un aphorisme, afin de simplifier l’exposé, je dirai : tout ce qui tourne autour de la production juridique tourne autour de la paternité, il y a une paternité des institutions, il faut au droit un auteur légitime. La façon dont s’articule le dispositif mythologique dans la tradition occidentale est telle que l’Écrit vivant étant en définitive l’indice d’une place, la place de la référence au pouvoir absolu, cette place peut être occupée par n’importe quel signifiant garant de la Loi, Justinien, la science ou la lutte-des­ classes. Autrement dit, nous avons affaire ici aux éléments d’une combinatoire.

La mécanique du juridisme est indifférente aux variations des contenus dans les catégories signifiantes du discours. Cette remarque sera certainement très difficile à faire admettre du côté de l’histoire du droit, tant qu’on se refusera à considérer ce que Lacan appelait fort justement la prévalence de l’ordre signifiant chez les humains. Je n’insisterai pas ici sur cet aspect théorique des choses, en rapport avec la fonction imaginaire du phallus, notion qui disqualifie toute conception sexiste des institutions, car par des cheminements symboliques différents les sexes mâle et femelle sont égaux de par la mythologie de la castration. L’inégalité sociale des sexes n’a strictement aucun fondement, et l’histoire du droit pourrait apporter dans cette étude des précisions inattendues³⁸. Je me borne à noter que le juridisme traditionnel a pu servir, à travers l’histoire occidentale, toutes les causes politiques, toutes sans exception. Aujourd’hui, il fait toilette et sert la nouvelle cause de l’égalité. Mais ce constat enferme une grande complexité, jusqu’à présent négligée parce qu’elle conduirait précisément à s’interroger sur le fonctionnement d’une si étrange adaptabilité du juridisme.

Prenons quelques exemples, propres à illustrer l’importance de l’élément généalogique dans la constitution des divers rameaux, nationaux notamment, du juridisme romano-canonique encore à l’œuvre de son auto-reproduction, voire de son expansion dans le monde industriel d’aujourd’hui. Ce qui compte dans le destin politique des sociétés, ce n’est pas la généalogie scientifique de leur développement institutionnel, mais le récit légendaire propre à mobiliser les croyances inconscientes en rapport avec le discours inspiré par la vérité mystique du signifiant tout­ puissant (Justinien l’empereur théocrate, la science, la lutte-des-classes, etc.). Le droit romano-canonique est appelé à fonctionner sur des modes très différenciés : parfois hautement reconnu comme fondement du système dans le cas du Saint­ Siège géré essentiellement par des juristes de formation ultra-traditionnelle (sur le modèle de l’Europe d’avant les codifications), parfois formellement utilisé dans le cas de la Common Law britannique (mais avec la zone d’ombre imposée aux sources canoniques par la Réforme), parfois méconnu de la manière la plus ostentatoire dans le cas de la France, pays solidement ancré dans les doctrines des légistes d’Ancien Régime et, par ricochet, dans les thèses hostiles à l’empire, thèses hostiles à la notion des « droits populaires » et portées par un rationalisme violemment dénoncé dans l’Allemagne de Savigny³⁹. Il n’est pas jusqu’à l’Union soviétique qui ne puisse se réclamer d’une allégeance aux glossateurs latins, maniés dans l’Europe des Lumières pour fabriquer ce fameux « jusnaturalisme », à l’époque où s’amorçait précisément pour la Russie la réception de structures juridiques élaborées en Occident ; mais l’idéal d’un État-des-travailleurs joue nécessairement comme une censure, à l’instar de l’ancien État révolutionnaire français fasciné par l’idéal d’une république à la romaine, c’est-à-dire ayant aboli les doctrines de la glose au même titre que la féodalité⁴⁰. Dans ces deux exemples, fort intéressants du point de vue d’une histoire des grandes inventions administratives liées à la fois aux destructions révolutionnaires d’institutions et à la dictature⁴¹, la tradition ne saurait fonctionner à ciel ouvert et cela donne au discours légendaire une facture bien spéciale, la méconnaissance se trouvant, si j’ose dire, portée au carré. On pourrait multiplier les cas, afin de préciser davantage encore le caractère d’abord imaginaire de la reconnaissance généalogique, condition du travail symbolique à l’échelle d’une société quelle qu’elle soit : la question dépasse le domaine des nationalismes, car nous savons désormais, par des études nombreuses⁴², l’importance de la transmission romano-canonique aux régions protestantes par un intermédiaire comme Melanchthon, chaînon longtemps oublié du fait que, dans les pays de Contre­-Réforme au contraire, la scolastique jésuite vantait dans ses amalgames les docteurs médiévaux parmi lesquels brillait la papauté elle-même⁴³.

Revenons au fait brut de la transmission, que nous devons donc soigneusement distinguer du discours de méconnaissance par lequel, partout où cette transmission a fonctionné, les sociétés concernées ont élaboré leurs propres conditions de la Réception, phénomène si fondamental dans l’expression du juridisme occidental. Néanmoins, je ne tiendrai pas compte ici de ce vocable consacré, trop alourdi d’idéaux encore mal éclaircis et qui, pour cette raison, demeure insuffisant pour nous aider à bien comprendre le problème de la descendance des textes, essentiel à la logique de reproduction dont il s’agit dans la fonction dogmatique. Les traits historiques que je viens d’évoquer confirment la dimension légendaire dont dépend nécessairement toute transmission, ils n’enseignent rien sur la nature exacte du mécanisme de reproduction des écrits. Mes observations vont porter sur l’aménage­ment interne de la première scolastique, celle du Moyen Âge, entre la césure significative introduite par le décret de Gratien (vers 1140), contemporaine du premier essor de la romanistique à Bologne, et la première moitié du XIV^e siècle balisée par la glose ordinaire (Glossa ordinaria) de Jean d’Andrée (1301) sur le Sexte, et par la mort de Bartole (1357), espèce d’informaticien de l’Utrumque ius et dont l’œuvre allait servir de repère doctrinal à tant d’auteurs postérieurs. Les droits savants connaissent dans cet intervalle ce que nous nommons les temps classiques. Cette phase d’expansion des textes et de mise en forme moderne du système fournit la matière des notations suivantes :

a) Les savoirs de la loi sont fondamentalement une science du commentaire. D’où cette conséquence : la loi est un lieu logique où transitent des interprétations

Pour tirer parti de cette formule, il faut accepter de se défaire des présentations courantes sur la formation du droit. Depuis le triomphe en Europe de l’État­-monument (monument, au sens érudit du terme : gisement de textes) et des idées de codification qui, sous l’influence de l’Aufklärung puis des formulations démocratiques de toutes obédiences, ont bouleversé la présentation traditionnelle du concept de loi et des droits populaires, la théorie des sources juridiques en tant que fiction fondatrice a cessé d’être lisible. Si ce n’était le détour par les analyses de la doctrine constitutionnaliste manœuvrant le rapport du droit et de l’État (ainsi, en France, œuvre non démodée de Carré de Malberg) ou par les travaux d’inspiration sociologique qui, sous l’influence de Max Weber en particulier et de l’école américaine de S. Eisenstadt, ont donné un coup de fouet à la science politique, nous aurions aujourd’hui perdu de vue le circuit du juridisme comme montage de fiction. Mes remarques précédentes invitent au contraire à réintroduire la fiction en tant que telle. Il s’agit de se représenter ce point mythologique essentiel : dans une société, il faut faire parler la loi.

Partons d’un élément fort simple à repérer et que l’expérience médiévale permet d’étudier, en raison du cheminement naïf des glossateurs, naïf parce qu’il ignore notre police épistémologique. Cet élément, le voici : bien que la Loi n’ait pas de corps, elle parle. Le montage de fiction consiste à faire comme si ce corps existait. À partir de là, le juridisme opère et la scolastique montre ce qu’elle est : un atelier où se fabriquent les pièces du répertoire, l’instance de ce que j’appelle le prêt-à-parler, autrement dit le lieu symbolique des docteurs. La scolastique intervient dans une dimension théâtrale, pour représenter les savoirs de la Loi. Au royaume des maîtres, ce ne sont pas des hommes ordinaires qui parlent, mais des étoiles qui brillent. Le texte d’Honorius III sur l’Université et le droit romain déclare la vérité mystique : velut splendor firmamenti ⁴⁴. La Loi rend les savoirs étincelants, notation à ne jamais oublier dès lors que la fonction dogmatique est en cause.

Nous avons à porter une attention particulière aux écrits canoniques, c’est­-à-dire au droit pontifical, pour deux raisons : le système canonique, immergé dans la tradition des collections issues de l’ancien droit (Antiquité et Haut Moyen Âge) et propagateur des sources juridiques romaines dont il transplante les catégories selon la doctrine de l’imitatio imperii, représente le premier cas moderne d’utilisation systématique de la compilation justinienne, en même temps qu’il constitue un creuset pour le perfectionnement des concepts les plus fondamentaux du droit romain transmis à l’Europe par le Corpus iuris civilis. Le principe du consensualisme comme source de l’effet obligatoire des contrats, l’idée administrative de la fonction publique, la réglementation de l’effigie et de l’image, les principes fondateurs de Jus gentium, toutes ces techniques modernes se trouvent d’ores et déjà fixées au milieu du XIII^e siècle, après plus d’un siècle de perlaboration chez les décrétistes (les commentateurs du décret, principalement entre la génération de Paucapalea, Rufin, etc., et celle qui compose les grands apparatus Decreti du début du XIII^e) et les décrétalistes (commentateurs des décrétales, à partir de la Compilatio Prima,190, jusqu’à Innocent IV [mort en 1254], auteur d’un vaste apparatus sur la collection officielle de Grégoire IX). Comment une telle production a-t-elle fonctionné ?

Cette production nous offre le spectacle du circuit scolastique des textes et de la circulation du discours de la Loi à l’échelle des sociétés médiévales, non pas gouvernées d’en haut, mais prises dans le réseau d’inscriptions juridiques mystique­ment unifié par le gouvernement d’une référence, la référence à l’Écrit vivant.« La monarchie des droits savants» (dont le droit canon est l’une des deux composantes, dans un face-à-face idéal avec l’autre pouvoir, selon la perspective gélasienne des deux pouvoirs chrétiens, le laïc et l’ecclésiastique)⁴⁵ n’est pas un mot d’esprit de G. Le Bras, mais très exactement selon son thème, fort justifié, une ville-université, Bologne⁴⁶. Autrement dit, la ville des docteurs, matrice des deux-droits, fonctionne dans le discours des historiens-juristes comme allusion à la patrie des commentaires, de même que Rome, au niveau suprême de la Loi elle-même, peut être dite patrie universelle du droit, Roma communis patria, comme l’indique le Digeste⁴⁷.

Si je mêle nos propres manières savantes de parler à l’évocation du travail des glossateurs, c’est que rien n’est plus difficile à localiser que le discours dogmatique, discours hors temps par hypothèse. Où le placer, quand il descend métaphorique­ment du lieu inhumain d’un savoir absolu ? Où le localiser, sinon métaphorique­ment, de telle sorte qu’il procède d’un espace sans intérieur ni extérieur, sans haut ni bas, c’est-à-dire en définitive du lieu d’un signifiant détaché de son signifié, géographique en l’occurrence ? Localiser les droits savants à Bologne, c’est désigner une patrie idéale des commentaires, la monarchie absolue sans sujets, parce qu’un tel discours s’adresse à tous les sujets dans un espace politique idéal.

Ainsi la scolastique nous met-elle en présence de la nature même des institutions. Avant tout, la grammaire juridique s’en tient à la lettre latine : institution veut dire doctrine, enseignement. L’expérience du système pontifical nous enseigne ce qu’une telle remarque notifie.

Au versant canonique comme au versant romain, le dispositif des savoirs de la Loi se présente scindé en deux : d’une part le texte, d’autre part les commentaires. Ceux-ci, essentiellement liés au phénomène de l’école, se sont développés d’abord non pas pour éclairer ce que nous appelons de nos jours une pratique du droit, mais comme célébration du texte, c’est-à-dire d’une descendance d’écrits, à partir de laquelle le principe d’autorité devient repérable. Ce fait est capital. Il permet de comprendre que la compilation justinienne ait été systématiquement scrutée, glosée, mise en forme de traités devenus très tôt genres littéraires codifiés, alors que la société du XII^e siècle ne pouvait se référer qu’idéalement au droit romain du Bas­ Empire, dont les techniques n’étaient plus, en pratique, que des survivances, agglomérées ici et là en réglementations coutumières et féodales. Nous savons la difficulté d’évaluer les problèmes de « réception » aux XII^e - XIII^e siècles⁴⁸. Mais nous savons aussi, en suivant l’histoire des interventions à caractère législatif du Saint­ Siège, comment l’apparent magma juridique, dont les premières distinctiones de Gratien sur les sources du droit nous donnent une faible idée⁴⁹, était en réalité manœuvré selon la logique d’un principe, principe inspiré précisément du droit romain impérial et qui ne peut être formulé sans la référence mythologique : le souverain pontife n’innove pas, il interprète indéfiniment ce que, selon la légalité mystique, il est seul à savoir. La formule, déjà notée, Omnia scrinia habet in pectore suo, expose un principe juridique, d’après lequel en définitive il n’est de droit que par rapport à une Loi fondatrice, Loi mystiquement connue et transmise. Si l’on veut bien se souvenir que, dans l’économie de l’imitatio imperii, la place souveraine est en même temps la place où fonctionne, à l’échelle du système tout entier, la métaphore paternelle, la classification des institutions, c’est-à-dire des doctrines de la Loi vivante (selon le titre même du manuel de Justinien, Sacratissimi principis institutiones), prend toute sa force : d’un côté les textes et l’auteur du droit, de l’autre les commentaires et l’école. Autrement dit, les interprétations se répartissent en deux classes : interprétations souveraines, interprétations doctorales.

En approfondissant ces remarques, on doit noter, laissant de côté le cas particulier de la tenue de conciles par le pape, que la technique législative pontificale, presque entièrement axée autour des constitutions et rescrits, c’est­ à-dire des procédés de chancellerie de réponses à des questions posées, s’inscrit dans la circulation scolastique des interprétations. On voit bien le double mouvement, ascendant-descendant, qui place au premier plan le phénomène de l’interprétation et lui rapporte non seulement les pratiques gouvernementales ou administratives⁵⁰, mais aussi les liens de toutes sortes qui ont uni le Saint-Siège aux doctrines d’école et aux écoles elles-mêmes ; les papes se signalent souvent par leur science in utroque iure, comme ce fut le cas d’un des plus importants au début du XIII^e siècle, Innocent III, élève d’Azon. Encore devons-nous relever le renforcement de ces liens du fait que, la société médiévale s’étant progressivement infléchie dans le sens de la civilisation du droit civil si habilement manœuvré par les canonistes, des rapports de force entre docteurs et papauté ont joué, rapports masqués par le fonctionnement érudit, à travers lequel nous apercevons jusqu’où peut aller le pouvoir des écoles, ce pouvoir faisant alors apparaître la référence au lieu souverain comme un leurre. Je citerai un cas typique, l’opposition larvée, mais finalement victorieuse, des doctrines d’écoles au principe terroriste affiché dans un fameux texte d’Innocent III contre les hérétiques : pro peccatis patrum puniri (être puni pour les péchés de ses pères)⁵¹. Dans ce jeu de va-et-vient, il faut enfin observer la capacité de récupération de toutes les pratiques, dont a fait preuve la doctrine des écoles, apte à dissoudre les paradoxes par le rappel incessant de la suprématie de la Loi ; éloquentes sont les formulations telles que celles-ci : le pape fût-il ignorant en droit, comme ce fut le cas de Célestin II, son interprétation est toujours décisive⁵², ou encore cette question symétrique s’interrogeant sur les pouvoirs de l’empereur : se pourrait-il qu’un jour il détruise le droit romain⁵³ ? Pensée circulaire, comme il convient à la pensée dogmaticienne fonctionnant dans un temps non chronologique, la scolastique des juristes se caractérise aussi par-là : relancer indéfiniment la question d’une logique du pouvoir absolu reconnu d’abord comme une place.

Tout ce qui vient d’être indiqué, se référant au processus scolastique de réitération indéfinie des textes et des commentaires, touche directement aux conditions structurales dans lesquelles intervient toute socialisation des normes. Le travail des maîtres consiste à faire prévaloir la Loi des maîtres, notation essentielle elle aussi, car elle suggère que la structure, que je vise à repérer en isolant la fonction dogmatique comme telle, est utilisable en tous sens de la formule, le juridisme étant tout aussi propre à fonder la partie liturgique de la théologie sacramentaire qu’à promouvoir les avancées du capital commercial. Historiquement et sociologique­ment, la loi des maîtres pèse de tout son poids, y compris pour la normalisation de l’ordre économique. De ce point de vue, comme le fait si justement remarquer J. M. Scholz, il ne peut y avoir une histoire autonome du droit⁵⁴, et le capitalisme lui-même n’a pu se développer hors d’un rapport mythologique au lieu divin de la vérité.

La question du rapport des savoirs de la Loi à la vérité entraîne aussi vers cette lisière mal reconnue de l’interprétation juridique considérée comme un art. J’insiste de nouveau sur l’importance de cette affaire. Si mon analyse est fondée, cela veut dire que la scolastique, décrite en tant que circuit du juridisme et montage de fiction, doit être tenue pour un système d’interprétation, au sens littéraire ou théâtral du terme, ainsi que le suggère la doctrine des glossateurs du droit imitant la nature, doctrine vigoureusement rappelée par E. Kantorowicz à propos précisément des fondements juridiques et politiques des pouvoirs de l’artiste⁵⁵.

Mais il est un autre aspect de la question du rapport à la vérité, qu’il faut inévitablement évoquer. Il s’agit d’une conséquence du dispositif dogmatique aménagé d’après notre allégeance romano-canonique : l’Occident a prétendu liquider la fonction que j’appelle celle du Maître de Vérité dans les institutions, en confondant cette fonction avec celle de l’Écrit vivant. Autrement dit, la conception impériale et pontificale du pouvoir incarné entraîne avec elle la destitution des approches initiatiques de la Loi. Cette pratique du signifiant, justiciable avant tout d’une réflexion tenant compte de la découverte de l’inconscient par Freud, est caractéristique de la culture dont l’industrie demeure aujourd’hui le véhicule. Par là, cette culture manifeste une divergence de fond avec d’autres modes d’entrée dans la Loi, à mon avis plus souples mais certainement peu compatibles avec les idéaux de rationalité, au sens dont le système romano-canonique et la gestion font un si grand usage. Si l’industrie réalise, comme je le pense, l’accomplissement du christianisme (j’entends, du christianisme romano-canonique infléchi par la Réforme au niveau qu’a décrit Toynbee), cela veut dire que la fonction dogmatique suit en Occident une certaine ligne institutionnelle. Il est sans nul doute difficile, mais non impossible, d’examiner cette élimination des initiations, les vestiges tels que la Maçonnerie étant devenue quasi inétudiables, noyés sous une littérature dérisoire, hormis une historiographie spécialisée pour l’Europe de l’Aufklärung et postérieure, qui distingue les versants traditionaliste (essentiellement dans la mouvance britannique) et rationaliste (dominante en Europe latine).

b) Les savoirs de la loi comportent une zone névralgique, enfermant une législation sur la parole et la jouissance du sujet

Si le système juridique est rapportable à une mythologie fondatrice sur laquelle la psychanalyse peut jeter une certaine lumière, cela comporte que nous réfléchissions aux enjeux de la subjectivité dans le déploiement du Texte, de cet ensemble de textes et de commentaires dont la scolastique médiévale expose naïvement l’économie. Quels sont ces enjeux ?

Il s’agit d’étudier non seulement en quoi le fonctionnement des institutions table sur l’érotisme humain, mais encore comment celles-ci conditionnent la subjectivation des individus. Sous réserve d’abandonner l’actuelle lecture passive d’une tradition qui serait hors culture, l’histoire du droit éclaire singulièrement le statut de la reproduction sociale en régime industriel. La question de l’amour politique, les manœuvres du levier de la culpabilité, l’institution matrimoniale, etc., sont au cœur du juridisme.

Rappelons un point fondamental de mon enseignement : les institutions ont d’abord pour fonction de produire les humains et de les acheminer vers la mort.

Cette définition brutale veut dire que les savoirs de la loi procèdent élémentaire­ment d’une science du corps, parce qu’ils misent sur les humains en proie au désir inconscient. Considéré à ce niveau, le domaine de la Loi est donc, dirais-je, un univers gris, conforme, terrible, où les réglementations sont traversées par la hantise de la transgression. C’est sur ce fond d’inscription de la culpabilité, qu’opère la loi, et c’est précisément à cette frappe du discours que nous pouvons reconnaître la portée des interprétations scolastiques dans la structure. Je vais noter les points suivants :

– Le sujet de la parole est investi par la Loi selon la distinction droit privé/ droit public. L’étude de la tradition juridique apporte des indications fort intéressantes sur l’assujettissement individuel dans la communication sociale. Quelque chose d’unitaire est à l’œuvre, l’assurance d’une garantie dans l’ordre de la vérité du répertoire où fonctionnent les casuistiques.

La distinction romaine du droit privé et du droit public intéresse directement ce que nous appelons aujourd’hui, sans trop en élaborer la notion, l’imaginaire social. Si imaginaire il y a, pour n’être pas fou, son aménagement suppose la mise juridique, cette distinction précisément. Elle recouvre l’espace social tout entier, pour le transformer en espace de textes. La parole individuelle n’est communicable qu’inscrite dans un juridisme généralisé, de telle sorte que, pour produire l’effet de discours, cette parole doit être non pas lestée, mais au contraire alourdie des croyances légalisées et passée au moule de la rhétorique admise. Selon une formulation indépassable dans la tradition occidentale, les ennemis de la foi au pouvoir sont fous et délirants (dementes vesanosque) : la compilation justinienne a parfaitement défini le concept politique de folie en lui donnant marque légale⁵⁶. La légalité de la communication signifie que celle-ci, nécessairement postée dans le dispositif juridique, fonctionne à I’instar d’une procédure. Aussi, les règles romaines du procès, mises de façon précoce au programme des commentaires, sont-elles significatives ; elles demeurent la meilleure introduction qui soit, à la critique des propagandes pour une communication spontanée. Par ailleurs, l’assujettissement au juridisme donne à la question poétique et des arts en général sa portée de rébellion, car du point de vue de la reproduction sociale elle laisse ouvertes les voies du défi, de la protestation et des paris subjectifs. La marge de manœuvre du sujet désirant doit être tenue pour étroite et les mises du désir se payent cher, au versant de la culpabilité ; cela aussi, c’est une donnée.

La tradition romano-canonique comporte une grande leçon sur les tentatives persévérantes qui visent à l’abolition de la distinction privé/ public. Cette leçon se trouve dans l’histoire du droit de la pénitence, matière bouleversée au début du XIII^e siècle par la réception de la confession privée, technique d’aveu diffusée par l’Église irlandaise et fortement dépendante des pratiques monastiques. Sans doute les réformateurs de l’époque carolingienne avaient-ils déjà fait un pas pour se dégager de la pénitence publique, en posant le principe « à péché public, pénitence publique ; à péché privé, pénitence privée»⁵⁷. Mais, longuement préparée par les théories psychologiques des décrétistes sur la cause intime du péché opposée à la cause extime⁵⁸, la décision du IV^e concile du Latran (1215), passée en droit commun dans la collection de Grégoire IX⁵⁹, a jeté les bases d’un droit légiférant sur la parole, droit construit à partir d’une transaction entre parole publique et privée, dans un espace de fiction imité de l’espace du procès savant (le for interne). La leçon est d’autant plus forte, que, malgré la relance épisodique de la doctrine prêtée à l’Église antique d’une légitimité portant exclusivement sur la pénitence publique, et malgré l’abolition de la confession privée par la Réforme, le psychologisme s’est imposé à la fois comme offre au sujet du désir en tant que tel et comme arme sociale de contrôle. Selon des modalités institutionnelles différentes, le protestantisme a canalisé et mis en œuvre le psychologisme hérité du Moyen Âge, à travers les auteurs qui font lien, pour la transmission juridique, entre les deux branches chrétiennes d’Occident.

Ce psychologisme est allé très loin, définissant un intérieur et un extérieur du corps, fixant une doctrine du rêve, cherchant à repérer l’échelle des sensations dont on déduirait une théorie universelle du plaisir, etc. Ces amalgames furent opérants, notamment dans la perspective d’un réglage social de la culpabilité⁶⁰. À ce titre, ils demeurent une référence non déclassée, car ils ont occupé, dans la répétition du discours légaliste, l’emplacement aujourd’hui livré aux manœuvriers d’un néo­-juridisme qui s’ignore, juridisme construit à l’aide des savoirs « psy » énonçant, selon les idéaux gestionnaires, les conditions scientifiques du bonheur, notion elle­-même héritée, à travers la transmission, depuis le XVIII^e siècle, de la science dite de la police, remarquons-le en passant, de la distinction des glossateurs postclassiques entre plaisir (voluptas) et bonheur (felicitas).

– À l’initiale du statut de la transgression : l’interdit de l’inceste et les aménage­ments juridiques de la jouissance. Tout ce qui concerne dans une société la transmission de la Loi met en jeu la notion même d’interdit, c’est-à-dire le statut de la transgression. Du point de vue de l’ordre institutionnel, il n’y a pas de société permissive ni répressive, tout au plus devrait-on évoquer le degré de probabilité subversive capable de modifier le rapport mythologique fondamental, dans un sens ou dans un autre. Il s’agit alors de propager une foi nouvelle contre d’anciennes croyances à détruire. Changer de croyances, qu’est-ce donc ? C’est essentiellement dérégler la précédente machine des interdits et la remplacer par une nouvelle. Autrement dit, le statut de la transgression se trouve bouleversé.

Le mécanisme d’un tel bouleversement n’a pas été décrit du côté de la transgression scolastique, sauf par le biais d’une histoire des mentalités, qui pourrait devenir fondamentale, si elle acceptait d’être un peu moins économe de concepts. Il est vrai qu’il y a là sans doute un effet indirect de l’abstention des historiens du droit qui, en France plus qu’ailleurs, poussent très loin l’horreur de la psychanalyse. Or, c’est précisément dans les sources juridiques que gisent les témoignages de la structure fantasmatique à laquelle renvoient inévitablement les aménagements de la jouissance, notion que Lacan a vigoureusement promue et qui peut favoriser l’accès d’une étude portant sur l’interdit de l’inceste, interdit de base pour l’humanité industrielle autant que pour les sociétés décrites par l’anthropologie. C. Lévi­ Strauss a préparé ici un renouveau du travail des juristes, en faisant le lien entre le mythe et les structures de parenté, c’est-à-dire dans la perspective d’une transmis­sion de l’interdit ; ainsi se trouve situé le niveau auquel ce travail doit être entrepris : là où opère la relation entre la jouissance et la Loi. En termes d’histoire du droit, la problématique mobilise le droit civil et le droit de la pénitence, traversés par la référence à l’interdit de l’inceste. Jouir n’est rien d’autre, si nous acceptons ce mot emprunté par la psychanalyse au vocabulaire des juristes, qu’inscrire un corps humain sous la constitution mythologique du fantasme inconscient, où se déclare la mise imaginaire du sujet quant à l’inceste et à la Loi. Jouir veut dire suivre à la lettre la lettre de son propre fantasme inconscient, fantasme qui organise ce que Freud appelait la libido (terme scolastique par excellence) comme économie subjective prioritairement déterminée par le désir de la mère. Dans les sociétés humaines, le dispositif textuel du mythe, par rapport auquel opère la logique de la parenté, fonctionne à l’analogue du fantasme, pour aménager la jouissance, mais cette fois dans la perspective d’un réglage de la libido à l’échelle d’un groupe gouverné de telle sorte que la fonction de reproduction soit assurée en conformité avec les croyances. Autrement dit, envisagé sous cet angle, un mythe est un fantasme prêt à porter, il opère par la transmission de la parole instituée dans l’espace droit public.

L’intérêt de ces remarques, quel est-il ? Il est de repérer sur quel terrain table l’interprétation scientiste du progrès techno-scientifique, quand elle avance le caractère superfétatoire des considérations sur les mythes, donc sur l’inconscient, et par voie de conséquence quand elle méconnaît la portée d’élucidation sociale, ou simplement politique, de la réflexion anthropologique et historique sur les fondements du système industriel. Nous sommes sur un terrain où, la séparation des registres théologique et juridique déjà nette chez Gratien ayant produit un effet radical dans le discours sur la morale, discours ballotté entre ces deux registres, il n’a plus été possible d’apercevoir le lien logique des réglementations de la jouissance et la façon dont s’organise le dispositif matrimonial autour de ce point central : le désir de la mère. À cet égard, on peut dire que l’œuvre de Bachofen reste sans influence sur nos représentations savantes et que, ce faisant, l’histoire et l’anthropologie ont le plus grand mal à fonctionner dans la visée d’une élucidation de l’Érotique industrielle ; manifestement le concept de Mutterrecht tombe à plat, parce que sa prise en compte supposerait d’établir le rapport entre le système de parenté, lui-même sous-étudié en histoire du droit, et la référence fantasmatique induite par la police de l’érotisme, telle que l’histoire de la pénitence privée, auriculaire et secrète, la dévoile, tout entière bâtie sur une problématique du désir incestueux. Il s’agit de savoir comment se noue la question de l’inceste et du mythe œdipien, à partir d’une logique de parenté notifiée par le langage, logique d’après laquelle il y a des places réservées, les autres étant interdites, et qui commande tous les systèmes d’institutions en tant qu’ils se fondent sur la visée de la reproduction du désir. Ce noyau des choses est fondamental, mais l’histoire du droit continue à l’ignorer. L’étude du dispositif matrimonial, conduite hors de cette perspective et nourrie par la trilogie classique proles, fides, sacramentum – trilogie cependant éloquente si elle était interprétée –, alimente le scientisme le plus réducteur, qui considère la sexualité sans la dimension du désir inconscient lié au désir de la mère et traite la jouissance en processus social d’adaptation. En oubliant que le mariage a d’abord pour but de fabriquer des mères, c’est-à-dire non seulement des génitrices, mais pour les hommes la réitération vivante du premier objet d’amour, nous méconnaissons la facture incestueuse du mariage lui-même et, par conséquent, la haute portée mythologique des énoncés sur l’érotisme. Quand les juristes de l’époque moderne rabâchaient le thème romano-canonique de l’honestas et la doctrine de la chasteté des noces, il n’y avait là ni absurdité ni arbitraire, mais seulement une proposition dogmaticienne destinée à apprivoiser l’angoisse devant l’interdit fondateur. C’est à ce niveau où le juridisme traite le mariage comme un cas de chasteté⁶¹, qu’apparaît la complexité d’une question comme l’inceste, dépendante à la fois du système de parenté destiné à objectiver l’interdit, et de la police de l’érotisme où s’opère l’inévitable transaction rendue nécessaire par le caractère indéracinable du fantasme inconscient. L’histoire de la légalité occidentale en matière d’érotisme est donc une entreprise de première importance, afin de mettre au net cette question et de déjouer les prétentions scientistes. Cette histoire, amorcée en France sur des plans très divers, est d’une importance cruciale, étant de nature à démêler la confusion des idées à propos de l’évolution actuelle du droit privé, entraîné vers un infléchissement nettement psychotique. J’ai déjà évoqué la propagande pour le libre commerce chirurgical du changement de sexe ; elle met en scène le télescopage de deux registres séparés dans l’économie inconsciente du réel et le symbolique) et pose un problème-clé dans la culture industrielle : l’industrie a­ t-elle le pouvoir de réformer l’inconscient ? Vue du côté des aménagements juridiques de la jouissance fantasmatique, cette propagande assortie d’une législation adéquate ignore ce qu’elle garantit, un regain psychotique dans le discours social et, par-delà ce discours, la logique des enchaînements meurtriers propre à la psychose. Sur la question de l’idylle sociale, l’histoire, textuellement repérable, du statut de culpabilité de l’érotisme dans l’économie de la loi a quelque chose d’essentiel à notifier.

Apostille: l’État prétendu jacobin

Note sur le juridisme français

On ne peut dissocier de la fonction dogmatique l’œuvre bureaucratique. Les bureaucraties nécessaires à la gestion industrielle, transformées mais non abolies en tant que lieu d’expression sociale du juridisme alors que se développe l’exécution électronique des tâches, demeurent à cet égard sous-étudiées. Comme si le progrès technique, en dessaisissant les circuits traditionnels de la communication dogmaticienne, devait avoir pour effet d’abolir le rapport mythologique à la loi, la méthodologie dite empirique, aujourd’hui de rigueur dans les savoirs gestionnaires, néglige l’assignation juridique comme telle. Le cas français est patent, car il souligne l’importance des censures pour obtenir le plus haut rendement possible des montages de fiction ; censurer veut dire ici, faire en sorte que la production savante augmente (avec ses bénéfices secondaires, induits par la modernisation des casuistiques), sans pour autant que les interprétations deviennent insupportables. Une interprétation insupportable est celle qui détourne la croyance et disloque les justifications légalistes. Quelques brèves remarques s’imposent, sous la rubrique des maîtres et de la Loi, car dans la structure centraliste – espèce aux figures variées – le système français, que j’ai qualifié de nationale-bureaucratie, est sans doute le plus proche de la matrice des droits administratifs descendus en droite ligne de l’expérience romano-canonique la plus sûrement liée à la scolastique médiévale, l’expérience du centralisme pontifical⁶².

La nationale-bureaucratie signifie une expérience administrative qui se présente aux antipodes de la conception sportive de l’État, dont se nourrit le libéralisme anglo-saxon. Non que la référence au sport puisse exclure, de quelque façon que ce soit, l’abdication des croyances ; au contraire, cette référence nous reporterait plutôt à la tradition juridique des ordalies, les slogans libéraux (« que le meilleur gagne», etc.) n’ayant rien à envier, comme religion du pouvoir, à la conception pontificale du signifiant-fétiche, l’État ; au surplus, les libéraux français du XIX^e siècle, vraisemblablement plus instruits que leurs successeurs du XX^e, ont toujours fait le lien avec l’éthique protestante, notation trop connue pour que j’y insiste. La question à reconnaître ici, à propos du système administratif français, peut être ainsi formulée : pourquoi, en dépit d’observations multiples sur l’État sacré, la structure juridique de la répétition centraliste demeure-t-elle d’un abord si difficile ? La réponse est à rechercher du côté des présupposés imaginaires du centralisme : nous ne pourrions pas croire aux conclusions d’une étude objectivante ; le centralisme ne peut être que dénoncé, il ne peut être étudié, sauf à la marge du texte dont mystiquement nous descendons. Autrement dit, l’insistance des programmes de recherche, dans le système administratif universitaire lui-même, à œuvrer soit dans le sens du respect religieux, soit dans le sens de la dénonciation ou du défi, est riche de sens : nous avons besoin de demi-vérités et du double langage, la vérité nationaliste est trop précieuse.

J’ai indiqué l’argument mystifiant de l’institution nationaliste : l’État prétendu jacobin. Il s’agit là d’un malentendu fondateur, plus précisément d’une reprise post­-révolutionnaire, en version laïque, des propositions romano-canoniques définissant l’État comme persona ficta, montage de fiction pour énoncer la vérité suprême, selon les notations remarquablement mises au net par G. Post.

Pour comprendre le double jeu de la nationale-bureaucratie, il est nécessaire de séparer soigneusement le registre féodal de la bureaucratie (justiciable d’une sociologie des rapports de force à l’intérieur du dispositif des classes sociales confondues sous les principes hiérarchiques et de séparation des tâches) et le registre de la normalisation juridique où se joue l’assujettissement aux croyances. Il ne suffit donc pas, si nous nous en tenons à l’historiographie courante, de baliser le discours par la chaîne des épisodes autour desquels sont censées graviter les doctrines révélatrices. On a fort bien repéré, par exemple, l’inconsistance des doctrines prêtées aux jacobins les plus authentiques en matière de stratégie strictement administrative⁶³, de même qu’il est aisé de se faire une idée précise des conséquences politiques de l’affrontement entre la Convention, la Commune et les Fédérés sous la I^re République : aux justifications de la Fédération exigeant le respect de la légalité née de l’élection des députés à la Convention, Robespierre a riposté par la doctrine révolutionnaire légitimant la coexistence d’un gouvernement constitutionnel et d’une instance insurrectionnelle. Le jacobinisme, en fait, s’arrête là : c’est une doctrine de l’état d’exception, de l’occupation sans partage du lieu souverain, doctrine tirant par ailleurs bénéfice du découpage départemental, de cette institution qui n’a rien à voir avec le mécanisme républicain comme tel⁶⁴. Si j’ajoute que la référence jacobine a servi à redorer le blason des fondateurs de la III^e République après la répression de la Commune de 1871, il n’est pas trop difficile de reconnaître, sous l’apparente logique du roman-feuilleton des partis politiques, l’indigence des explications sur lesquelles, dit-on, repose l’attachement français à la centralisation. Certes, roman il y a, mais au sens freudien du roman familial⁶⁵, remarque qui porte à conséquence.

Sans insister sur ce point, je dois noter là encore l’élément essentiel auquel s’accroche la reproduction centraliste : une croyance. C’est par rapport à cet élément-là, que le travail incessant du juridisme doit être étudié et interprété. Le système administratif inclut un lien social d’une nature bien spéciale que la méthodologie purement empirique ne peut observer, mais que le vocabulaire politique allemand évoque parfaitement sous le terme de Hoffnung, l’espérance. Les constructions juridiques, imprudemment négligées par les savoirs gestionnaires s’alimentant au scientisme comportemental, se reproduisent et s’enrichissent par la force surprenante que donne au centralisme le fait d’être engagé dans une guerre imaginaire où l’espérance mystique joue sa partie de symptôme : un jour viendra, où la vérité enfin triomphera.

La remarque est d’autant moins négligeable, que nous touchons là à l’une des articulations les mieux repérables dans cette espèce de théologie de la bureaucratie ; l’Ancien Régime l’énonçait sous le couvert du droit public ou de la police, par exemple chez Domat et Delamare, à l’orée de l’État administratif durant le règne de Louis XIV, État si bien mesuré par Bossuet et les Gallicans et, plus tard, par Lémontey⁶⁶. Le centralisme institue le gouvernement idéal sans frontières, le gouvernement logique de l’humanité. À ce titre, il doit être compris dans la perspective d’une théologie de la géographie, conformément aux thèses du gouvernement providentiel tel que la scolastique médiévale de l’imperium mundi l’avait pressenti, préparant ainsi l’idée séculière de la geografia generalis dont M. Büttner a retracé, pour partie, l’histoire⁶⁷. Cette histoire intéresse directement le juridisme, en ce sens que précisément la matrice romano-canonique a fourni au Saint-Siège l’idée centraliste dans sa plus pure expression : Ecclesia non habet territorium, idée d’ailleurs conforme à la notion de territoire⁶⁸ définie par le Digeste. La leçon est bonne à prendre, du point de vue de la reproduction française, car l’impasse des réformes administratives au cours des dernières décennies tient, en particulier, au refus de prendre en compte ce qui s’abrite derrière la croyance pseudo-jacobine : la croyance en l’omniprésence de l’État, l’espoir qu’il soit partout et garantisse tout, Lui, le tenant-lieu du signifiant absolu. La doctrine jacobine, celle de l’après-coup et de la célébration du pouvoir omniscient, a été fortement exprimée dans les formulations du principe théâtral de représentation du Nom de la Loi vivante dans l’administration : absens corpore, praesens auctoritate⁶⁹. Un point fondamental est là, dans le temps immobile de la structure : le centralisme n’est pas une question de territoire, mais de croyance aux noms qui justifient la répétition. Autrement dit, l’aménagement du territoire demeure une question d’aménagement symbolique, de sorte qu’il n’est en France de décentralisation viable, c’est-à-dire supportable, que décrétée et garantie par l’État centraliste ; ce trait paradoxal ne peut être déjoué.

D’une conclusion plausible : relancer l’histoire des arts juridiques

Ce qui manque aux sciences gestionnaires de l’ère hyper-industrielle, c’est de se savoir éphémères, c’est-à-dire historiquement et légalement fondées. Je m’en tiens donc, pour l’étude de la méconnaissance moderne, à l’enseignement des médié­vaux, à ses reprises comme à ses antécédents, à cette espèce de brutalité, rigidité, emphase et poésie des compilations fondatrices, réservoir d’énigmes dont les glossateurs ont fait la théorie, dans une visée unique : que les textes se transmettent. C’est un fait, la transmission juridique opère sous tous les masques et maquillages politiques. La leçon la plus forte qu’on puisse retirer de la désespérante expérience juridique, malencontreusement tenue pour déclassée dans les milieux de la gestion, est celle-ci : le but des systèmes d’institutions est de se reproduire, c’est la première de leur fonction.

En décelant l’instance romano-canonique comme repère chronotomique et comme précipité de la composition mythologique moderne, l’histoire du droit va au-devant des pires difficultés. Cela, il faut le savoir, en France surtout. Condamner ce qu’on ne comprend pas semble en passe de devenir la tâche essentielle des pédagogues, dans cette matière si particulière de la science historique, le droit et ses assises romano-canoniques. Or, prétendre ignorer la découverte freudienne, quand il s’agit d’exposer le mécanisme social de la Loi à travers les variations dont sont issus nos temps industriels, cela suppose l’assurance d’enseignements indolents, soutenus par quelques imposteurs ; ainsi disparaît de l’horizon des historiens du droit en France, par le jeu d’une dissuasion très efficace, l’idée même d’une spécificité juridique.

Or, les juristes ont été aux premières loges, toujours, des grandes manœuvres pour socialiser l’inconscient, c’est-à-dire pour instituer le corps humain. De là, une nécessité pour les candidats à l’histoire du droit, une histoire qui connaît aujourd’hui sa renaissance en plusieurs pays : se mettre à l’école de la seule école qui vaille son pesant de vérité au versant du dogmatisme, la scolastique. En ce lieu logique de l’histoire industrielle, s’est énoncée l’articulation des savoirs de la Loi dans leur condition d’humanité, sous la référence latine au mot ars.

1. Un travail fondamental, M. HERBERGER, Dogmatik. Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz, Francfort, Vittorio Klostermann, 1981.

2. Ce concept me paraît fort utile pour prendre la mesure du phénomène. D’abord au versant des structures d’organisation ; cf. le très informé A. D. CHANDLER, The Visible Hand. The Managerial Revolution in American Business, Cambridge (Mass.), Cambridge University Press. 1977. À compléter par les manuels très répandus traitant de la gestion du changement, ainsi, G. F. WIELAND. R. A. ULLRICH, Organizations : Behavior, Design, and Change, Homewood, Illinois, 1976.

3. Il est significatif que, chez les historiens du droit eux-mêmes, on fasse encore si peu de cas des travaux de G. Post, en particulier de son article, « Status, id est Magistratus : l’État, c’est Moi », repris dans Studies in Medieval Legal Thought. Public Law and the State, 1100-1322, Princeton, Princeton University Press, 1964, pp. 333-367.

4. La définition canonique de la culture se trouve dans le décret C. 26 q. 2 c. 9.

5. Idéaux aisément repérables, à travers les publications courantes, telles que Management International Review, plaque tournante internationale.

6. Rien ne s’oppose à ce que la psychanalyse puisse devenir entreprise d’asservissement, pour peu que, selon le mot d’un fanatique, elle prétende à la « réforme de l’entendement humain ». Sur cette inquiétante glissade en France, j’ai présenté des remarques : « Administrer la psychanalyse », Pouvoirs. Revue française d’Études constitutionnelles et politiques, réédition du numéro spécial « Psychanalyse», janvier 1981, pp. 204-218.

7. Kafka a remarquablement exprimé la répulsion que peut inspirer la littérature juridique ; dans la Lettre au père, il écrit, à propos des études de droit « …je me suis nourri spirituellement d’une sciure de bois que, pour comble, des milliers de bouches avaient déjà mâchée pour moi… ». Voir également plus loin, note 13.

8. Sur la politesse japonaise et son interprétation pour le marché du Management, cf. les simplicités publiées par B. BRUCE-BRIGGS. « The Dangerous Folly Called Theory Z », Fortune, 17 mai 1982, p.41 ss.

9. Là encore, notons un travail de Kelsen peu diffusé dans les facultés de Droit : « Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie. Mit besonderer Berücksichtigung von Freuds Theorie der Masse », Imago, VIII, 1922, pp. 97-141, article fondamental pour la discussion Freud-Le Bon.

10. Les QC (Quality Circles, appellation supplantée aujourd’hui aux États-Unis par celle de Quality Teams, Attelages pour la Qualité), auxquels le Japon a donné un essor international, sont étudiés avec réticence en France, car ils font concurrence à la prédication, si marquée de piété nationale, sur la participation, l’autogestion, etc. Une brève présentation a été publiée par l’Association française de Normalisation (AFNOR) : Principes généraux des Cercles de qualité, 1^re édition 1981.

11. Je tiens fermement à dissocier mon entreprise de l’inconsistante formule dite « Histoire des institutions et des faits sociaux », solution de facilité pour noyer les problèmes posés par l’histoire du droit aujourd’hui ; je n’ai rien à voir avec les improvisations et le gâchis qui, par engrenage mécanique, en sont la conséquence.

12. Sur cette formule et ses fondements dans le Corpus, H. KANTOROWICZ, W. BUCKLAND, Studies in the Glossators of the Roman Law, 2^e édition revue par P. WEIMAR, Aalen, Scientia, 1969. p. 185.

13. Voir le récit très poétique de Kafka dans Le Procès, IX.

14. Ce texte se trouve au Code de Justinien. C. 1.14.4 : « Digna vox est maiestate regnantis, legibus alligatum se principem profiteri, adeo de auctoritate iuris nostra pendet auctoritas ». Sur les commentaires médiévaux de ce fragment, cf. E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, I, Milan, Giuffrè. 1962. notamment pp. 146, 150 et 151.

15. Malgré l’importance extrême de l’œuvre et du personnage (enseignement à Marx, intérêt de Bismark, correspondance avec Laboulaye, etc.), Savigny demeure persona non grata près des intellectuels français ; il est vrai que ce descendant de Huguenots réfugiés en Allemagne, critique réactionnaire de la Révolution et de son micmac juridique, a tout pour déplaire ici. Sortirons-nous du marasme ? Je le pense, comme le prouve l’érudit travail d’un jeune auteur, O. MOTTE, « Savigny. Un retour aux sources», dans Quaderni fiorentini perla Storia del Pensiero giuridico moderno, 9, 1980, pp. 555-574 (n° de publication d’un remarquable séminaire international tenu à Florence en 1980 sur Savigny).

16. Cet auteur fort important (1584-1659) était médecin et juriste ; son nom est inséparable des jurisprudences du Saint-Siège, de la Rote en particulier, dont il fut l’expert. Il fut aussi médecin personnel d’Innocent X et d’Alexandre III.

17. De pacotille, parce qu’il est aveugle sur ses origines. Celles-ci sont repérables à travers les doctrines nationalistes d’opposition à la glose et aux glossateurs, vilipendés au même titre que la scolastique en général par les patrons du savoir officiel (au XIX^e siècle, relire là-dessus Daunou). Sur la façon dont cette affaire est nouée, cf. mon article, « La France et Bartole », dans Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI centenario, I, Milan, Giuffrè, 1961, pp. 133-172. (Lire La France et Bartole)

18. Sur un exemple précis, on le voit bien, S. KUTTNER, E. RATHBONE, « Anglo-Norman Canonists of the Twelfth Century », Traditio, 7, 1951, pp. 279-358.

19. Voir la conclusion d’E. KANTOROWICZ à son article, « Pro Patria Mori in Medieval Political Thought », repris dans les Selected Studies, New York, Augustin, 1965, pp. 308-324, publiées après la mort de l’auteur survenue en 1963.

20. Voici la formule: « Scientia tamquam machina quaedam, per quam structura caritatis adsurgat »; cf. B. FISCHER, « Tamquam machina quaedam. Ein Wort Augustins (ep. 53, 39) zum Ethos des Liturgiewissenschaft », dans Miscellanea liturgica in onore di S. E. il Cardinale G. Lercaro, Paris, Desclée, II, 1967, pp. 85-93.

21. L’expression se trouve dans un fragment de Marcien, définissant le droit prétorien, D. 1.1.8. : “ Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis ”. Par le jeu de l’historiographie politique impériale rattachant le pouvoir d’interprétation à la lignée des magistratures et des jurisconsultes (cf. le titre du Digeste, « De origine iuris et omnium magistratuum et successione prudentium” , où se trouve l’expression autorum successio, D. 1.2.2. paragraphe 13), et de la doctrine théocratique (cf. nov. 105, c. 2 in fine :… « legem animatam eum [c’est-à-dire l’empereur] mittens hominibus”), la compilation justinienne désigne avec certitude le pouvoir absolu comme le lieu qui sait. Les médiévaux sont donc dans la logique romaine lorsque, rapprochant ces fragments, ils traitent les juristes en archives vivantes (scrinia legum, iurisperiti), procédant eux aussi du pouvoir d’interprétation dont le princeps demeure l’ultime référent ; sur ce dernier point, POST, loc. cit. ,p. 355, n. 71.

22. Un article toujours fondamental : « Un tournant de l’histoire du droit (1060-1140) », Revue historique de Droit français et étranger, 1917, cf. notamment p. 150.

23. Sur le principe fictio figura Veritatis, cf. les textes rassemblés et interprétés par E. KANTOROWICZ, The King’s Two Bodies, Princeton, Princeton University Press, 1957, pp. 291-313.

24. Il s’agit là d’une doctrine mystique du savoir, cristallisée dans une formule très bien située dans l’économie scolastique par F.GILLMANN, « Romanus Pontifex iura omnia in scrinio pectoris sui censetur habere », Archiv f. katholisches Kirchenrecht, 92, 1912, pp. 3-17 et 106, 1926, pp. 156-174. Le meilleur état de la question est de CORTESE, La norma…, Il, 1964, p. 58 ss.

25. Cf. un essai de mise au point dans mon étude, Paroles poétiques échappées du texte. Leçons sur la communication industrielle, Paris, Le Seuil, 1982, pp. 108-113.(Voir Paroles poétiques )

26. Là-dessus, la novelle 146 et ses commentaires sont essentiels. J’en ai proposé une lecture circonstanciée, afin de situer la notation incluse dans ce texte à propos des juifs « ...insensatis semetipsos interpretationibus tradentes… » : « Les juifs se livrent à des interprétations insensées. Expertise d’un texte», dans La psychanalyse est-elle une histoire juive ?(colloque Montpellier 1980), Paris, Le Seuil, 1981, pp. 93-113. Par ailleurs, du point de vue scolastique, il est intéressant de se reporter aux canonistes ayant à s’inscrire dans la propagande pour brûler le Talmud au XIII^e siècle ; cf. l’étude de B. Z. KÉDAR, « Canon Law and the Burning of the Talmud », Bulletin of Medieval Canon Law, New Series, 9, 1979, pp. 79-82. (Lire Les Juifs se livrent à des interprétations insensées)

27. La question de l’État de droit se trouve ainsi posée par le système pontifical lui-même. Sur les emboîtements de textes pour la théorie du ius condendi et interpretandi. je renvoie à ma thèse : La pénétration du droit romain dans le droit canonique classique, Paris, 1957, Imprimerie Jouve, 1964, p. 50 ss. La doctrine a essaimé, par le truchement des juristes-politiciens, fondateurs d’administrations d’État ; cf. P. COLLIVA, Ricerche sui principio di legalità nell’amministrazione del Regno di Sicilia al tempo di Federico Il, Milan, Giuffrè, 1, 1964, notamment pp. 1-62.

28. Sur cette notion aujourd’hui aplatie dans les sciences sociales, se reporter au classique G. DE LAGARDE, La naissance de l’esprit laïque au déclin du Moyen Âge, III, Le Defensor Pacis, nouvelle édition, Louvain, Nauwelaerts. 1970, p. 326.

29. L’intégration de l’inconscient dans les catégories comportementalistes est maintenant chose faite, grâce à la généralisation de ce concept par les doctrines gestionnaires. Voir un livre représentatif, programmant la pédagogie internationale du Management, A. ELBING, Behavioral Decisions in Organizations, 2^e édition, Scott, Foresman and Co., 1978, p. 207 (Unconscious Character of Needs, sous la rubrique plus générale : A Theory of Human Motivation, extrait d’un article d’A. MASLOW).

30. Cf. son introduction au Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, l (Mittelalter 1100-1500. Die gelehrten Rechte und die Gesetzgebung), Munich, Beck, 1973, pp. 3-35.

31. À l’initiale de l’entreprise, S. KUTTNER, Repertorium der Kanonistik (1140-1234). Prodromus corporis glossarum, Cité du Vatican. 1937. Des Monumenta luris Canonici sont en cours de publication.

32. La question de la transmission, à l’Occident, des conciles grecs (en particulier Chalcédoine, 451, si important pour la culture européenne) a fait de grands progrès depuis le travail pionnier de Fournier et Le Bras sur les collections canoniques ; mais la problématique concernant la portée légendaire de ces textes dans notre propre espace mythologique fait défaut. Quant à la psychologie dogmatique, explorée par Grabmann et surtout Lottin dans la perspective scolastique, j’en ai souligné la valeur dans L’Amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Le Seuil. 1974, p. 124 ss. (Cf. L’amour du censeur)

33. Articles 1382 et suivants du Code civil français [NdR. devenu 1240 et ss. en  2016]

34. P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, Munich, Biederstein, 1947. P. STEIN, Legal Evolution. The Story of an ldea, Cambridge University Press, 1980. F. CALASSO, Medio Evo del diritto, I, Le fonti, Milan, Giuffrè, 1954.

35. Voir Das Mutterrecht, réédition Bâle, Benno Schwabe, 1948, II, p. 63 et III, pp. 981-982.

36. Pour situer le droit romain dans la perspective internationale et reconnaître l’importance des concepts techniques de base empruntés au droit privé (idée qui parcourt l’œuvre de E. Meijers, historien des glossateurs et internationaliste), il faut à la fois tenir compte des arrangements médiévaux sur la Nature et l’État, et fréquenter la théorie du droit des Gens. Deux introductions POST, « The Naturalness of Society and the State », dans Studies …, pp. 494-561, et la fresque historico­ légendaire tracée par GROTIUS, dans les Prolegomena du traité De iure belli ac pacis, cf. édition La Haye, 1680, notamment le passage consacré au droit romain, pp. XVIII-XIX.

37. Ici, la division romaine du droit en civil et naturel est fondamentale ; BACHOFEN l’a noté à propos d’un texte d’Ovide, Mutterrecht, I. p. 110.

38. La conception romaine des iusteae nuptia, ou celle de l’adoption qui produit la seconde naissance, « artificielle » d’un enfant, sont à relier à la logique décrite par Bachofen.

39. Pour comprendre cette affaire, on ne doit jamais perdre de vue le centralisme français en matière de codification ; cf. W.WILHELM, « Gesetzgebung und Kodifikation in Frankreich im 17. und 18. Jahrhundert », Jus commune, I, 1967, pp. 241-270.

40. Notre système administratif a connu un développement juridique fortement dépendant de contradictions fécondes dans la ligne romaine ; j’ai exposé cette question dans Histoire de l’administration, Paris, PUF. 1968, p. 455 ss. (« Le composé juridique ») [NdR : Ouvrage réédité en 2023 Trésor historique de l’État en France. Tome 3 : Une Histoire moderne de l’État-Monarque, p.449 et ss.]

41. Un ouvrage introductif. C. SCHMIDT, Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf, 3^e édition, Berlin, Duncker-Humblot. 1964. 

42. Une introduction précise, J. HECKEL, « Das Decretum Gratiani und das deutsche evangeli­sche Kirchenrecht », dans Das blinde, undeutliche Wort ” Kirche », Cologne, Bohlau. 1964, pp. 1-48.

43. Voir l’appareil de commentaires dont fait usage le jésuite allemand H. BUSEMBAUM, Medulla theologiae moralis, Rome, XVII^e siècle.

44. Décrétales de Grégoire IX, X. 5.5.5. Texte remarquablement étudié par G. LE BRAS, « Velut splendor firmamenti. Le docteur dans le droit de l’Église médiévale», dans Mélanges offerts à E. Gilson, Paris, Vrin, 1959, pp. 373-388.

45. Le texte fondamental du pape Gélase est dans le décret, Dis. 96, c. 10 ; Gratien le résume ainsi : ” Auctoritas sacra pontificum et regalis potestas huius mundi gubernacula regit ».

46. « Bologne, monarchie médiévale des droits savants», dans Memorie per la Storia dell’Università di Bologna, 1956, pp. 1-18.

47. D. 50.1.33. Fragment de Modestin, « Roma communis nostra patria est ».

48. Question remise sur le chantier par A. Gouron, initiateur d’un colloque tenu à Montpellier (1977) sur le thème : Confluence des droits savants et des pratiques juridiques, Milan, Giuffrè, 1979.

49. Voir en particulier les distinctiones, 3, 4, 9, 10, 11, 13 qui pas à pas introduisent au grand inventaire proprement canonique, noué par la Dis. 15 où se trouve posée la question capitale des conciles.

50. Pratiques calquées sur le modèle romain impérial dans une histoire ininterrompue malgré la chute de l’Empire d’Occident. En dépit de l’évanouissement des structures administratives au cours du Haut Moyen Âge, ce qui compte pour les canonistes du XII^e siècle, c’est l’appropriation légitime du droit romain par l’Église, appropriation marquée non seulement par des récits légendaires (par exemple, la « donation » de Constantin étudiée par D. Maffei), mais par des formules-slogans (ainsi, « Ecclesia vivit iure romano», extrait de la loi des Ripuaires, ou l’extrait de Jean VIII (872-882), « Venerandae romanae leges » que nous retrouvons dans Gratien, C. 16 q.3 c.17).

51. K. PENNINGTON, « Pro Peccatis Patrum Puniri : a Moral and Legal Problem of the Inquisition » Church History, 47, 1978, p. 137 ss.

52. Le fait est rapporté par Laurent d’Espagne dans son Apparatus ad C. 25 q. 2 (Bibliothèque Nationale, ms. lat. 15393, f. 208 v.).

53. Question traitée dans le recueil du Mont-Cassin, ms. 396. p. 56.

54. Cf. ce très important article, « La constitution de la justice commerciale capitaliste en Espagne et au Portugal », dans O liberalisme na Peninsula lberica na primeira metade do seculo XIX (colloque tenu au Portugal, près le Centro de Estudos de Historia Contemporanea Portugesa), 1981, p. 66 ss.

55. Cf.« The Sovereignty of the Artist. A Note on Legal Maxims and Renaissance Theories of Art », dans Selected Studies, pp. 352-365 [NdR : article traduit en français et édité dans Mourir pour la Patrie, Fayard, 2004, p.43-73]

56. Voir le premier titre du Code « De Summa Trinitate…» , C. 1.1.1., paragraphe 1.

57. Le principe est énoncé dans les Faussses Décrétales sous la forme suivante : « Manifesta peccata non sunt occulta correctione purganda » (HINSCHIUS, Decretales pseudo-lsidorianae, Leipzig, 1863, p. 140), remarque à restituer au contexte paradoxal de l’époque en matière de pénitence, cf. mon étude, « Aux sources de la culture occidentale. L’ancien droit de la pénitence », Settimane di Studio del Centra italiano di Studi sull’Alto Medioevo, Spolète, 22, 1975, notamment p. 588 ss. Lire “Aux sources de la culture occidentale”

58. Doctrine exposée par l’un des premiers décrétistes, Rufin dans sa Summa, ad. Dis. 40 c. 5 ; texte repris par S. KUTTNER, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, Cité du Vatican. 1935, p. 23.

59. Il s’agit du célèbre canon 21, dit canon Utriusque sexus, passé dans les Décrétales de Grégoire IX. X. 5.38.12.

60. Voir dans Gratien, la Distinctio 6, où se trouve énoncée une doctrine du rêve. Sur la trame du discours précisant la notion canonique de culpabilité, l’ouvrage cité de Kuttner est fondamental.

61. Voir le traité du juriste portugais B. AEGIDIUS, Tractatus de iure et privilegiis honestatis, 1620, p.119.

62. Cf. les notes de LE BRAS sur ce point, « Les origines canoniques du droit administratif », dans Études en l’honneur d’A. Mestre, Paris, Sirey, 1956, pp. 395-412.

63. Voir l’étude de F. BURDEAU. « Affaires locales et décentralisation. Évolution d’un couple de la fin de l’Ancien Régime à la Restauration», dans Mélanges offerts à G. Burdeau, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1977, pp. 765-788.

64. Cf. mon Histoire de l’administration, p. 110 ss; [NdR: voir Histoire moderne de l’État-Monarque, p.118 et ss.]

65. Cf. mes observations, en postface de l’Annuaire des collectivités locales,1981, pp. 695-700, sur le thème, « Le roman de l’État français ».

66. Cf. P. LEMONTEY, Essai sur l’établissement monarchique de Louis XIV, 1818.

67. Remarques d’ensemble dans l’article suivant, « Die Emanzipation der Geographie zu Beginn des 17. Jahrhunderts. Ein Beitrag zur Geschichte der Naturwissenschaft in ihren Beziehungen zur Theologie », Sudhoffs Archiv. Zeitschrift f. Wissenschaftsgeschichte, 59, 1975, pp.148-163.

68. Dans la doctrine canonique, le concept de iurisdictio a servi à définir à la fois l’empire universel de l’Église et les compétences particulières intra fines. Ainsi, la maxime ici rapportée complète la référence, apparemment paradoxale, au fragment du Digeste qui donne du territoire l’équivalent juridique suivant : une compétence limitée dans l’espace pour exercer le ius terrendi ; de là, cette étymologie rabâchée par les commentaires : territorium, du verbe terreo.

69. Formule du décrétiste Huguccio (XII^e s.) dans sa Summa, ad. Dis. 94. c. 1 (Bibliothèque Nationale. ms. lat. 15396, f. 94 v.).

publié dans Annales. Économies, Sociétés, Civilisations, 38^e année, N°3, 1983, pp.507-535.